1、,餐饮服务食品安全主要执法行为和执法文书,第一部分 概论,一、关于“法”法的书面定义是：国家制定或认可的，以国家强制力保证实施的，以权利和义务为内容的行为规范。法的施行：遵守（守法）、执行（执法）、适用（司法）,二、关于执法执法：指行政机关把法律运用于国家和社会管理的方方面面。执法形成的关系：主要执法原则：职权法定、权责一致,立法机关,行政执法,社会公众,行政相对人,司法机关,事例：王娴不服省局信息公开行为申请行政复议案,政府信息公开条例，“政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从
2、公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。”关于贯彻实施食品安全法有关问题的通知（卫监督发200952号）“自2009年6月1日起，各级卫生行政部门不再发放食品生产、流通和餐饮服务单位的食品卫生许可证，汇总食品生产、经营和餐饮单位食品卫生许可证发放名单、许可证复印件和违法记录情况，分别通报同级质量技术监督、工商行政管理和食品药品监管部门。”,三、关于执法文书 1、执法文书是执法行为的载体。承载着内部与外部，程序与实体。2、执法文书的效力代表着执法行为的效力确定力、公定力、执行力。3、执法文书是行政复议和行政诉讼中的主要证据。4、执法文书被消费者作为维权的依据。,
3、第二部分 主要执法行为与执法文书,一、餐饮服务食品监管的执法权行政许可权、行政处罚权、行政检查权、行政强制权、抽样检验权、责令召回或停止销售使用权、监管信息发布权、食品安全事故调查处理权、餐饮服务食品安全量化分级管理权等。,二、主要执法行为（一）餐饮服务许可 包括：申请与受理、审查与决定、变更与延续、撤销与注销（二）行政处罚 包括：受理与移送、调查与合议、处罚事先告知与陈述申辩（听证）、决定与送达（三）行政检查 包括：许可核查与监督检查（四）行政强制 包括：查封、扣押物品与查封场所（五）抽样检验 包括：采集样品、委托检验、复检,三、主要执法文书（一）许可不予受理决定书案件受理记录（二）许可现场
4、核查记录现场检查记录（三）证据先行登记保存决定书查封扣押物品决定书（四）行政处罚事先告知书（听证告知书）陈述申辩笔录（听证笔录）（五）处罚决定书送达回执（六）产品样品采样记录（确认通知书）技术鉴定委托书（检验结果报告书）,许可不予受理决定书案件受理记录,1、行政许可不受理的情形不需要行政许可；不属于本机关职权范围（包括主管和管辖）；申请人属于不得提出行政许可申请的人 隐瞒有关情况或者提供虚假材料（70号令第36条）,事例：奶吧。食品安全法：乳品的安全管理适用本法，行政法规另有规定的，依照其规定。乳品质量安全监督管理条例：县级以上质量监督检验检疫部门负责乳制品生产环节和乳品进出口环节的监督管理。
5、县级以上食品药品监督部门负责乳制品餐饮服务环节的监督管理。从事乳制品生产活动，应当具备下列条件，取得所在地质量监督部门颁发的食品生产许可证。东营市政府东营市鲜奶吧管理暂行办法,事例：,申办药品经营许可证不预受理通知书张连峰（*大药房连锁有限公司）：根据国家食品药品监督管理局药品经营许可证管理办法及某某市药品零售（连锁）企业开办规定，你（单位）提交的开办药品零售连锁企业申报材料存在弄虚作假行为，依照药品管理法第八十三条的规定，决定五年内不受理其申请。市局名称 药品经营企业行政审批专用章 年 月 日,行政许可法第七十八条“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或
6、者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。”第七十九条“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”餐饮服务许可证管理办法第三十六条“申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，食品药品监督管理部门发现后不予受理或者不予许可，并给予警告；该申请人在1年内不得再次申请餐饮服务许可。”“申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得餐饮服务许可证的，食品药品监督
7、管理部门应当予以撤销；该申请人在3年内不得再次申请餐饮服务许可。”,2、案件线索不予受理的情形（1）案件线索来源：上级交办、下级呈报、本机关发现、投诉举报、其他部门移送（2）不予受理的情形：不属于行政管理范围 不属于食品药品监督管理部门职权 不属于本机关管辖（3）视投诉举报的内容做不同处理：有关餐饮服务食品安全的举报行政检查、处罚程序 对行政机关的具体行政行为不服行政复议、诉讼程序 对行政机关及其工作人员违纪行为的反映行政监察程序 对行政机关及其工作人员履职的行为提出意见信访程序 不属于本部门或本机关管辖的事项告知或移送程序 要求重复处理的申诉驳回程序,许可现场核查记录现场检查记录,1、行政证
8、据：书证、原始证据。2、证据的真实性、合法性、关联性。（1）真实性要求。第一时间取得的现场检查笔录。围绕检查目的和要素，客观、全面、详细、准确地记录检查过程，避免使用“大概、可能、估计、大约”等模糊性语言。只记录客观事实，不使用分析、判断、评价性语言。录音、录像、拍照等取证手段可以作为现场检查笔录的补充，但不能代替现场检查笔录。检查现场与现场的检查情况应当一一对应，必要时，可以进行多次检查。,（2）合法性要求。一是证据的取得形式合法，即检查的程序合法；二是取得的证据要符合法定形式，即文书的形式合法。检查的程序合法。A 必须有两名以上执法人员参与检查。B 出示证件，表明身份，受委托实施检查行为的
9、，要表明委托和被委托的关系。C 说明检查的内容，要求当事人提供有关资料的应当说明。,文书的形式合法。详见71号令第28条，文书规范第60、61条。A 格式文书中没有设计检查人员的身份、证件名称、证件编号、检查目的、被检查人或者被检查单位的代表是否到场等内容，实践中有必要在文书中注明。B 检查记录需要当事人签署真实性的认可意见，不能只签名。尤其是配合表格使用的，文字记录和表格均要有当事人签署真实性认可意见。C 空白部分应注明“以下空白”或填充“空白符号”。,（3）关联性要求。证据材料与代证事实之间要有关系。要求笔录的内容体现检查的目的、内容和关键点。,证据先行登记保存决定书查封扣押物品决定书,有
10、关法条：行政处罚法第三十七条第二款，“行政机关在收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并在7日内及时作出处理决定。”食品安全法第七十七条第一款第（四）项“查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备。”,先行登记保存与查封、扣押分析 1、性质 2、适用情形 3、适用对象 4、适用程序 5、具体方式 6、结案处理 7、可诉性,关于先行登记保存1、性质证据保全的措施之一 财政部门证据先行登记保存办法“本办法所称证据先行登记保存，是指财政部门依法在调查或者检
11、查过程中，为了查明情况，保护证据安全，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，对有关证据采取清点、登记并封存的措施。”,2、适用情形必要性 对可能被毁损、隐藏、转移的物证和书证，及时登记、封存，其保全作用体现在“在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。这种必要性的前提只是强调“可能”，依赖于执法人员的主观判断，不强调在客观上已经出现这种情况。,3、适用对象证据 先行登记保存的对象物品必然是作为证据使用，主要是书证、物证、视听资料和电子数据的存储介质。,4、适用程序（1）主体：行政机关以自己的名义；派出机构在职权范围内以自己的名义，超出法定职权的，以隶属机关的名义；受委托的行政机关或
12、者事业单位以委托机关的名义。（2）内部审批外部先行登记保存决定书/通知书、物品清单封存物品 7日内做出处理决定（3）“7日”是羁束性的规定，“处理决定”是任意性的规定。,公安机关办理行政案件程序规定（1）对容易腐烂变质及其他不易保管的物品，经公安机关负责人批准，在拍照或者录像后变卖或者拍卖，变卖或者拍卖的价款暂予保存，待结案后按有关规定处理。（2）对不宜入卷的物证，应当拍照入卷，原物在结案后按照有关规定处理。（3）对属于被侵害人或者善意第三人合法占有的财物，不得扣押，应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和领取手续存卷备查。,5、具体方式原地或异地
13、保存 原地保存的，由当事人保管，强制效力在于经清点、登记后的证据当事人不得销毁或者转移。但是，直接的法律责任没有，可以作为从重处罚的情节。异地保存的，行政机关可以自行保管也可以委托保管，但要尽到妥善保管的义务。,6、结案处理证据入卷 原件原物优先，核对无异的复印件，典型样品。7、可诉性不可诉的理论与可诉的判例,关于查封、扣押1、性质两种行政强制措施行政强制法第二条第二款“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。第九条行政强制措施的种类
14、：（二）查封场所、设施或者财物，（三）扣押财物。,2、适用情形危害性、紧迫性、必要性“有证据证明可能危害人体健康的药品和有关材料”；“造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关材料”；“有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备”。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。（行政强制法第十六条第二款）,3、对象涉案的场所、设施、财物“涉案”个人理解为与违法行为有直接关系，对违法行为的构成起关键作用。从食品药品监管法律法规的具体规定看，查封扣押的物品多是违法行为的标的物。
15、,4、适用程序（1）主体：行政机关（县级以上食品药品监督管理部门）以自己的名义。受委托履行行政职责的行政机关或者事业单位无权实施。个人认为，派出机构在法定职权范围内以自己的名义，超出法定职权的，以隶属机关的名义。（2）前提：有证据证明。（3）内部审批查封扣押物品通知书/决定书、物品清单7日内做出处理决定（药品管理法）/进一步处理（餐饮执法文书）,查封（扣押）物品处理决定书（）第 号：本机关对于 年 月 号作出的.号 查封（扣押）物品决定书所查封（扣押）的物品，经研究，现决定做如下处理：当事人签收：（公章）年 月 日 年 月 日 备注：本决定书一式二联，第一联留存卷宗备查，第二联交当事人。,立案
16、的决定。送检的决定。解除的决定。移送/移交的决定。期限延长的决定。没收的决定。,5、具体方式“查封”指原地，“扣押”指异地。（行政强制法第二十六条）,6、结案处理违法的物品、设备予以没收，场所解除查封。作为证据的证明作用要注意保全。对于容腐烂、变质物品的先行处理：工商的做法是（1）法律法规直接规定现行处理；（2）经当事人同意现行处理。但要采取相关措施保全证据。7、可诉性可复议，可诉讼。,个人意见：在标的物违法的案件中，优先适用查封扣押。在行为违法的案件中，优先适用证据先行登记保存。有些证据，完成取证行为后需要返还。物品可疑，但是尚未有确凿的证据证明，可以先登记保存，7日后视证据落实情况转换为查
17、封扣押或者解除。,行政处罚事先告知书（听证告知书）陈述申辩笔录（听证笔录）,行政处罚法第三十一条、第三十二条、第四十一条、第四十二条1、知情权和申辩权是当事人的重要权利。2、要求听证权也是当事人的重要权利。3、告知的内容包括拟做出行政处罚决定的具体内容，包括处罚种类和幅度。4、法律、法规、规章未对当事人行使陈述申辩权的时限作任何规定，由执法机关在实践中自行把握。5、放弃陈述申辩权和要求听证权的形式：（1）书面表示放弃。应注意保存好书证。（2）口头表示放弃。应当由公民本人、单位的法定代表人或主要负责人、有权的代理人提出。（3）逾期视为放弃。（2）和（3）需要由两名以上执法人员将放弃情况记录在案。
18、6、格式文书没有设计行政许可听证告知书，实践中应当按照行政许可法第四章第四节的规定执行。,处罚决定书送达回执,1、处罚决定书的制作：（1）被处罚人（2）违法事实（3）有关证据（4）违反法律（5）处罚依据（6）处罚决定（7）履行方式（8）救济途径,2、处罚决定书的注意事项：（1）违法事实部分叙述应当详细（2）证据是认定违法事实，适用法律的基础 书证、物证、视听资料、鉴定结论、证人证言、当事人陈述、现场检查笔录（3）正确适用法律依据 A 适用的法律依据必须是已经公布有效的。B 行政机关适用法律的规则 C 引用法律依据的具体条、款、项必须完整、准确，不能出现所谓的“笔误”。,立法法规定的法的适用的一
19、般原则,上位法优于下位法。法的效力由高到低依次为法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章。特殊法优于一般法。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。新法优于旧法。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。地方性法规和部委规章在各自的范围内适用。效力上没有谁更优先的问题。两者对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，立法法规定有矛盾解决机制。规章以下的规范性文件不能与上位法冲突。规范性文件的特点是执行性而不是创设性。,法院审理行政案件适用法律规范的标准和规则
20、,依据法律、行政法规和地方性法规。全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，具有相当于法律、行政法规的效力，也作为依据。参照部委规章和省、省会市、较大市的政府规章。规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，参照适用。所谓“参照适用”是指，在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。审查行政解释和其他规范性文件。有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，往往被行政机关作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。根据
21、审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据，但不能直接引用。人民法院对于所适用的法律规范，有专业上的特殊涵义的，该涵义优先；一般按照其通常语义进行解释；语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。,2、处罚决定书的注意事项：（4）行政处罚决定部分应注意的几个问题 A 不能超出法定的处罚种类而自设处罚种类。B 在符合法定条件的情况下，应当用尽法定的行政处罚种类。C 处罚决定叙述应当详细。D 行使裁量权应做到过罚相当，不能畸轻畸重，显失公正。E“责令改正违法行为”不是行政处罚的种类，建议与行政处罚决定部分分开表述。（5）严格实行罚缴分离,3、送达回
22、执的制作：（1）送达的意义：法律文书自送达起对当事人产生效力。关系到一系列时限的起算。关系到行政机关复议、诉讼的风险。（2）送达方式：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达等，具体可参考药品监督行政处罚程序规定。（3）送达日期：采用直接送达或委托送达的，为受送达人实际收到法律文书的时间；采用留置送达的，为留置文书的时间；采用邮寄送达的，为邮局回执注明的时间；采用公告送达的，为公告期届满的时间。,4、送达回执的注意事项：（1）直接送达的，签收人是当事人公民本人、同住的成年家属、法定代表人、主要负责人、单位负责收件的人员。（2）在受送达人拒收的情况下，应注明留置的原因，送达人、见证人均应
23、签字。（3）委托送达的，要有受委托人的签名。（4）采用公告方式送达的，要写明原因。（5）邮寄送达的，应当将邮寄凭证和邮局回执粘贴在文书上，并用文字注明。,产品样品采样记录（确认通知书）技术鉴定委托书（检验结果报告书）,抽样检验由“抽”和“检”两部分组成，在被抽样人、行政机关、检验机构三者之间形成三重法律关系。1、行政机关与被抽样人之间的监督关系 2、行政机关和初检机构之间的委托关系 3、被抽样人、行政机关和复检机构之间的关系,1、行政机关与被抽样人之间的监督关系，包括抽样前的检查、抽取样品、检验后的处理。抽样行为应当由两名以上执法人员完成。从采样记录的内容看，抽样前进行有关监督检查是必要的。抽
24、样是具体行政行为。71号令要求抽样行为必须按照抽样计划和抽样程序进行。2、行政机关和初检机构之间的委托关系。行政委托、议定委托3、被抽样人、行政机关和复检机构之间的关系。与行政机关的抽样权和单方委托检验权相对抗，被抽样人有申请复检权和自行选择复检机构的权利。4、“抽”和“检”两部分是密不可分的。只有行政监督的抽样才启动行政委托的检验。,事例：对检验报告的异议。行政诉讼证据若干问题的规定第六十二条“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（二）鉴定程序严重违法”。关于印发餐饮服务食品安全监督抽检工作规范的通知（国食药监食2010342号）第十八条“食品检验机构接收样品时应当有专人负责检查、记录样品的外观、状态、封条有无破损及其他可能对检验结果或者综合判定产生影响的情况，并确认样品与采样记录是否相符”。,纸上得来终觉浅绝知此事要躬行,
