1、国际私法形成性考核册答案完整版国际私法形成性考核册答案国际私法形考作业1答案二、 简述题1、 国内区际法律冲突法律特性。答：（1）国内区际法律冲突既涉及不同社会制度之间法律冲突，也涉及相似社会制度之间法律冲突。（2）国内区际法律冲突体现为三*法律体系之间法律冲突。（3）国内区际法律冲突还体现为中央政府缔结或加入国际公约效力范畴。（4）国内区际法律所体现各法域权利使单一制中华人民共和国带有复合制特性。2、 简述法律本座说。答：19世纪，德国法学家费德里克.卡尔.冯.萨维尼提出法律关系本座说。萨维尼以为，每一法律关系均有一种拟定“本座”，即一种她在性质上必要归属法域。法院进行法律选取时，应依照法律
2、性质拟定法律关系本座所在地，而该本座所在地法律就是该法律关系合用法律。3、 简述冲突规范概念及法律特性。答：冲突规范是指涉外民事法律关系应合用哪一国法律来调节规范。具备如下法律特性：（1） 冲突规范不直接规定当事人权利和义务，只指出该民事关系应合用何国法。（2） 冲突规范和准据法相结合，才干最后拟定当事人权利和义务。三、 阐述题查阅关于资料后，评述法律关系本座说及其在国际私法中地位。P.30四、 课堂讨论题国内与否应当采用反致制度。答题思路：一方面弄清反致本质内涵。然后可从如下两个角度探讨：（1）国内法制状态和法治状况；（2）国际大环境。国际私法形考作业2答案二、 简述题1、 简述最惠国待遇特
3、点。答：（1）最惠国待遇根据经常是一项双边或多边公约规定。（2） 受惠国获得施惠国予以任何第三国优惠待遇，无需向施惠国履行任何申请手续。（3） 在最惠国条款中，普通都对最惠国待遇合用范畴作出规定，即当前普通实行是有限制最惠国待遇。2、 简述动产三分说答：“动产三分”说是由德国法学家萨维尼提出，她把动产分为三类：（1） 不能拟定其所在地，此类动产经常处在变动状态，应合用当事人住所地法。（2） 可以拟定其所在地，应合用物之所在地法。（3） 所有者在住所地以外不定期托人保管商品或者旅行者在国外暂时寄存行李，对此类动产可以依照详细状况，或合用当事人住所地法或合用财产所在地法。3、 简述当事人选取合同准
4、据法方式答：当事人选取合同准据法方式普通有两种，即明示意思自治和默示意思自治。（1）明示意思自治。指合同当事人在缔约之前或在争议发生之后，以文字或言词明确作出选取合同准据法意思表达。（2）默示意思自治。指在合同中没有明确规定合同准据法状况下，通过缔约行为或其她某些因素来推定当事人已默示批准该合同受某一特定国家法律支配。三、案例分析题1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司订立塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元吨，装期1987年23月。大连市土产进出口公司按照合同交付第一批货品于1987年2月
5、27日在大连港装运，第二批货品分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货品，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货品后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面告知中华人民共和国银行，该两批货品价款至今未付。大连市土产进出口公司因而提起诉讼，规定解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。请问：1）本案大连市土产进出口公司向中华人民共和国法院起诉，本地中华人民共和国法院与否有管辖权？2）本案能否合用中华人民共和国法律，其法律
6、根据是什么？参照答案1）中华人民共和国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司货款，但由于双方在合同中并未商定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地中华人民共和国法院起诉，该地中华人民共和国法院有管辖权。2）关于法律合用。本案双方当事人未在合同中商定法律合用条款，因而，依照民法通则第145条规定，本案应合用与合同有最密切联系国家法律。由于本案合同订立地在中华人民共和国，起运港在中华人民共和国，并且按照CIF价格条件是由作为卖方甲公司自付运费、保险费并承担货品越过船舷此前风险，故本案中与合同由最密切联系国家是
7、中华人民共和国，应合用中华人民共和国法律。四、课堂讨论美国“合同要素分析法”和大陆法系“特性性履行说”作为鉴定最密切联系因素办法，两者对比有何优缺陷。P205国际私法形考作业3答案二、 简述题1、 简述涉外婚姻实质要件及国内涉外结婚、离婚法律合用规定答：（1）涉外婚姻实质要件。涉外婚姻是具备涉外因素婚姻。其实质要件是指法律规定，在实体上婚姻当事人双方必要具备条件和禁止条件。结婚必备条件重要涉及如下内容：男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄；禁止条件重要涉及：近亲通婚、重婚、患有一定疾病人结婚。（2）国内关于涉外结婚和离婚法律合用重要规定在民法通则第147条以及婚姻法之中，即中华人民共和国公民和
8、外国人结婚合用婚姻缔结地法；离婚合用受理案件法院所在地法。2、 简述国内涉外法定继承法律制度答：国内继承法第36条规定：“中华人民共和国公民继承在中华人民共和国境外遗产或者继承在中华人民共和国境内遗产，动产合用被继承人住所地法律，不动产合用不动产所在地法律”“外国人继承在中华人民共和国境内遗产或者继承在中华人民共和国境外中华人民共和国公民遗产，动产合用被继承人住所地法律，不动产合用不动产所在地法律。”由此可见，中华人民共和国在涉外法定继承法律合用上采用区别制。并且，民法通则第149条也进行了明确规定：“遗产法定继承，动产合用被继承人死亡时住所地法律，不动产合用不动产所在地法律。”3、 简述域外
9、送达方式答：域外送达是指在国际民事诉讼中，祈求国根据其参加国际公约或其本国法律规定方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被祈求国诉讼当事人或诉讼参加人制度。国际上通用域外送达方式重要有如下几种：（1）外交途径送达（2）领事途径送达（3）中央机关送达（4）法院送达（5）邮寄送达（6）个人送达（7）公示送达三、 阐述题1、 论死者遗产继承法律合用公约答：死者遗产继承法律合用公约于1988年海牙国际私法会议第十六届大会通过。是涉外继承法律合用重要成果。是调节涉外继承实体要件重要国际公约。其重要内容如下：（1）在合用范畴方面，除遗嘱方式、遗嘱能力、与夫妻财产关于问题、与继承无直接关系而产生或转移权利和
10、财产外，一切遗产继承法律合用问题均合用本公约。（2）在法律合用方面，只要受理案件法院所在地国参加了公约，该法院就要合用公约，虽然公约指向法律为非缔约国法律，本公约同样合用。（3）在准据法选取方面，公约采用了继承法律合用同一制，即将死者遗产看作一种不可分割整体，不区别遗产中动产和不动产，统一合用准据法；并且，该公约有条件承认当事人意思自治原则，即当事人一方可以明示方式指定关于国家法律作为调节继承整体问题准据法，但这种指定法律行为只有在该当事人在指定法律时或死亡时具备该关于国家国籍或在该国拥有惯常居所时方为有效。(4)在准据法调节内容方面，公约规定涉及：确认继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起其
11、她继承权；引行为而引起继承权剥夺和损失；在拟定继承人、不动产遗嘱继承人或动产遗嘱继承人继承份额时，任何返还或阐明赠与物品、特留份或遗物义务；可处分遗产某些，不可剥夺利益和对遗产处分其她限制；遗嘱处分实质有效性等2、 论拟定涉外民事管辖权原则答：涉外民事管辖权是指一国法院依国际公约和国内法受理和审判涉外民商事案件权限。其核心问题是一国法院根据何原则或原则获得涉外案件管辖权。可以看出，拟定国际民事案件管辖权根据何原则只能是国际公约何国内立法。因而，除依国际公约规定拟定管辖权外，应根据各国国内立法如下列原则拟定管辖权：（1）“属人管辖”原则。即以当事人国籍拟定管辖权。重要合用于与人身关于联案件，特别
12、是离婚、监护、亲子、继承等案件；（2）“属地管辖”原则，即一国法院根据本国与某涉外民事案件地区联系而行使管辖权。重要合用于受案法院可以控制被告或其财产案件，以物之所在地为连接因素案件以及以诉讼因素发生地为联系因素案件；（3）“专属管辖”原则。即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖，排除她国法院管辖权。重要合用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大民事案件；（4）“合同管辖”原则。即根据当事人达到管辖权合同或条款，将其争议交由某一国法院审理。是意思自治原则在国际民事诉讼中体现，也是对属人管辖何属地管辖变更何补充。重要合用于关于合同或财产权益争议案件；（5）“
13、平行管辖”原则。即在多国法院有管辖权状况下，当事人选取一国法院审理案件。重要合用于合同或财产权益争议案件。四、案例分析题1澳大利亚公民方某于1990年8月底来中华人民共和国广东观光旅游，在此期间与原告中华人民共和国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。1991午7月17日，方某再次来到广东，与柳某相处一种星期后，便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处时间短，彼此理解不够，且婚后柳某回绝与方某同居，双方无法建立起夫妻感情，双方互相抱怨。1991年8月2日，柳某以双方婚前理解不够，感情基本差，婚后无法建立起感情，夫妻关系无法维持为理由，向
14、广州市白云区人民法院起诉，规定与方某离婚。方某在答辩中也以为双方大妻关系确难以维持，表达批准离婚，但规定将婚后所购录像机一部归其所有。柳某对此表达批准。请问：1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？2）对于本案，受理法院有无管辖权？如有，应合用何国法律审理？答：1）在中华人民共和国，依照民政部发布中华人民共和国公民同外国人办理婚姻登记几项规定第6条规定，中华人民共和国公民与外国人在华规定离婚，无论是双方自愿离婚还是一方规定离婚，一律按诉讼程序办理，不合用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记程序获得离婚法律效果。2）中华人民共和国公民对不在中华人民共和国领域内居住人提起离婚之
15、诉，属于关于身份关系诉讼，依照中华人民共和国民事诉讼法规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地人民法院管辖。因而对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。依照中华人民共和国民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人离婚合用受理案件法院所在地法律，本案应合用中华人民共和国婚姻法审判。2边某和王某夫妻二人均为中华人民共和国公民，婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷，巴西法律又不容许离婚，夫妻二人于1986年按巴西法律规定方式达到长期分居合同，并祈求中华人民共和国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。问：国内应否承认和协助执行边、王二人达到分居合同？为什么？答：国内驻外使馆办理中华人民共和国公民间关于事项
16、应当执行国内法律，该分居合同不符合国内婚姻法规定，故不能承认和协助执行。该分居合同系按照巴西法律容许方式达到，故只能按照巴西法律规定程序向巴西关于方面申请承认。边、王二人分居合同是按照巴西法律达到，巴西不准离婚法律与国内婚姻法关于规定相抵触，承认和协助执行边、王二人达到分居合同有悖国内公共秩序，因此国内不能承认边、王二人分居合同效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行只能是一国法院判决或仲裁机构裁决，而不能是当事人之间合同。作业四一、案例1. 11997年8月，法国商人比尔从武汉市某大酒店打到火车站。车到站后，比尔将一装有贵重物品手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后，寻找失主，未果。 比尔丢
17、包后，在武汉人民广播电台武汉晚报上播发寻物启事，称送还丢失皮包将给以酬谢，并发布了联系方式。 第二天，凌某将皮包送还比尔。比尔兑现承诺，付了酬金。 比尔皮包失而复得后，委托中华人民共和国籍范女士向武汉市公管处投诉。公管处几经周折，查到收受酬金凌某。公管处告知凌某到公管处阐明状况。凌某承认接受酬金事实，并写下拾物通过。3月10日，凌某将酬金交到公管处，由公管处交给失主。公管处以举报待查为由，暂扣出租车凌某上岗证，规定在指定期间和指定地点接受解决。 凌某感到委屈，遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼，规定公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理。 问： 1）本案中涉外民事关系应以何国法律作准据法
18、？ 答： 比尔乘坐出租汽车，与凌某构成涉外运送合同关系。根据最密切联系原则，这一法律关系准据法是中华人民共和国法律。 比尔发布悬赏广告，凌某归还皮包，这构成悬赏合同关系，根据最密切联系原则，应以中华人民共和国法律为准据法。 比尔皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使凌某在违背真实意思表达状况下交出酬金，比尔索要酬金构成不当得利。这一法律关系合用国际惯例、中华人民共和国法律作准据法。 2美国籍人爱默生依照来到中华人民共和国某大学任教。任教期间与在该大学任教中华人民共和国女教师田某结婚。婚后，因双方性格不和等因素，爱默生向上海市中级人民法院起诉，规定离婚。起诉后。爱默生任教期满，准备回国。爱默生向
19、法院提出，委托同在该校任教美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。 问： 在本案中，爱默生委托她人代为诉讼做法与否合法，为什么？ 答： 爱默生做法是合法。在国内，中华人民共和国公民可以接受委托担任诉讼代理人。国内对在国内外国人实行国民待遇，容许外国人委托与之有同一国籍外国人担任诉讼代理人。 外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民委托，以个人名义担任诉讼代理人。依照国内参加维也纳领事关系公约规定，当作为当事人外国人不在国内境内、或由于其她因素不能适时到国内法院出庭时，该外国驻华领事可以在没有委托状况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在国内法院出庭。 3中华人民共和国公民钱某，19
20、92年到日本留学。1995年回国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经急救无效死亡。钱某妻子利某以全权代理人身份在钱某弟弟陪伴下到日本料理后事。经协商，日本方面补偿500万日元。 回过后，为遗产分派一事，利某与钱某家人发生争执，协商未果。钱某家人以利某及其女为被告，诉至本地人民法院。 问：本案应如何合用法律？阐明理由。 答： 本案应以日本法律为准据法。 钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。依照中华人民共和国民法通则第149条遗产法定继承，动产合用被继承人死亡时住所地法律规定，日本法律应为本案准据法。 钱某有两处住所。一处是位于中华人民共和国法定住所，一处是位于日本暂时住所。因李某在日本已居住两
21、年，日本暂时住所视为住所。依照中华人民共和国关于法律规定，李某死亡时住所是在日本住所。 4日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出防眼疲劳镜片创造专利申请。之后，该公司于1988年10月3日以相似主题内容向中华人民共和国专利局提出了创造专利申请，同步提出了优先权书面声明，并于1988年12月25日向中华人民共和国专利局提交了第一次在日本提出专利申请文献副本。 中华人民共和国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所导致眼疲劳镜片，这种镜片和日本某公司镜片相比，无论在详细构造、技术解决，还是在技术效果上都是相似。中华人民共和国某大学光学研究所于1988年9月10日
22、向中华人民共和国专利局提交保健镜片创造专利申请。 （注：中华人民共和国、日本同是1883年保护工业产权巴黎公约加入国） 问：中华人民共和国专利局应将专利权授予给谁？为什么？ 答： 中华人民共和国专利局应将专利权授予日本某公司。 中华人民共和国、日本两国共同参加了保护工业产权巴黎公约，因而，本案中专利权授予给谁争议应以保护工业产权巴黎公约为根据进行断定。 保护工业产权巴黎公约规定了优先权原则，创造专利申请优先权为12个月。国内法律规定外国人在国内申请专利，只要按国内法律规定提交了必要文献，就享有公约规定优先权。 中华人民共和国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中华人民共和国专利局申请专利，但这种申请行为局限性以对抗公约规定优先权，因此，该想专利权应授予日本某公司。
