1、PPP合同讲解第二部分律师视角PPP项目合同系列谈之二“项目范围”2016-10-12锦天城律师事务所刘飞 合伙人律师 方静 律师笔者认为，PPP项目范围条款应包含三个层次的内容：（1）政府与社会资本（或项目公司，下同）的合作内容；（2）标的项目的内容和范围；（3）相关排他性的规定。相关法律规定如下：法律文件相关规定PPP项目合同指南（试行），以下简称“项目合同指南”。项目的范围条款，用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范围和主要合作内容。根据项目运作方式和具体情况的不同，政府与项目公司的合作范围可能包括设计、融资、建设、运营、维护某个基础设施或提供某项公共服务等。通常上述合作范围
2、是排他的，即政府在项目合作期限内不会就该PPP项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作。政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版），以下简称“通用合同指南”。项目范围：明确合作项目的边界范围。如涉及投资的，应明确投资标的物的范围；涉及工程建设的，应明确项目建设内容；涉及提供服务的，应明确服务对象及内容等。社会资本主体承担的任务：明确社会资本主体应承担的主要工作，如项目投资、建设、运营、维护等。排他性约定：如有必要，可做出合作期间内的排他性约定，如对政府同类授权的限制等。一、政府与社会资本的合作内容基于PPP模式的基本原理，笔者认为，政府与社会资本的合作内容事实上即指社会资本在基础
3、设施和公共服务项目中所应承担的任务（在PPP项目中，政府将其在基础设施和公共服务领域所承担的部分职责让渡给社会资本，让渡的部分即双方合作的内容）。根据项目的不同，双方合作内容包括基础设施和公共服务项目的融资、投资、设计、建设、运营、维护、移交等全部或部分，通常，根据PPP项目的具体运作方式即可基本判断该项目的总体合作内容，如项目合同指南所述：“以BOT运作方式为例，项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设（和设计）、运营（和维护）项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。”，当然，对于上述合作内容中各项工作的承担边界，如前期工作的分工、运营维护的具体形式等还需在后续条款中进行详细约定。
4、需要强调的是，出于我国当前推行PPP模式的目标，虽然根据项目具体情况的区别，项目合作内容不尽相同，但“运营”始终应为PPP项目合作内容中不可缺少的一部分，这一要求几乎在每个PPP相关法律文件中均有体现，隐含或明确，比如：法律文件相关规定关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知，以下简称“国办发201542”。PPP合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作
5、模式操作指南（试行），以下简称“财金2014113”。一般情况下，项目的运营由项目公司负责，但在一些PPP项目、特别是公共服务和公用设施行业下的PPP项目中，项目的运营通常需要政府方的配合与协助。财政部关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知，以下简称“财金201647”对采用BT方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，不予受理。显而易见，在我国当前推行的PPP模式下，PPP项目运作方式可以是多种多样的，如O&M，TOT、BOT、ROT等等，但无论采用何种运作方式，“O”都应当始终存在，也就是说，“O”是社会资本在PPP项目中必须承担的职责、也是PPP
6、项目合作范围中必有的一部分，且社会资本取得项目回报也应当与“O”的好坏即绩效考核进行挂钩。当然，具体“O”指经营、维护、还是仅仅维养？还需进一步的讨论。二、标的项目的范围和内容标的项目的范围和内容，即指对项目对应的具体基础设施或公共服务项目范围和内容的描述。1、标的项目是否可包括非基础设施或公共服务的商业项目？法律文件相关规定国办发201542围绕增加公共产品和公共服务供给,在公共服务领域广泛采用PPP模式，并且应用PPP模式的目的为充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。关于开展政府和社会资本合作的指导意见，以下简称“发改投资20142724”PPP模式主要适
7、用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。财金2014113投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，适宜采用PPP模式。根据PPP模式的基本概念，PPP是政府与社会资本在基础设施和公共服务领域的合作，双方合作应是围绕公共产品和公共服务的供给展开的，显而易见，PPP标项目也必须存在于基础设施、公共服务领域，而不应包含非基础设施、非公共服务类的商业项目。然而，在部分PPP项目中，部分经营性项目被列入到项目合作范围中，这主要是根据发改投资20142724等PPP法律文件中 关于可对准经营性、非经营性PPP项目配置经营性资源的规定。
8、在实践操作中，为增强项目对社会资本的吸引力、减轻政府付费压力，的确，在PPP项目中进行一定商业项目配比已较为常见，如高速公路、市政道路项目沿线的广告经营、流域治理项目中沿途的店铺经营及景区项目中的酒店经营等，但笔者认为，即使根据上述规定及项目需要对PPP项目配置了一定比例的商业项目，配比的商业项目也不应作为PPP项目合作范围中的标的项目，而应作为PPP项目回报机制中配置性、补贴性的经营资源的一部分，且该类商业项目应独立于PPP项目合作范围中的项目标的单独进行投资、收益的核算。在实践中，商业项目的配置还应注意把握所配置的资源与PPP项目本身应具有关联性、所配置资源的运营管理与PPP项目本身的运营
9、管理应具有整体性及便利性。2、标的项目是否可包括预期项目？本处所说预期项目指项目各项前期工作未开展，项目内容和实施时间均未可知、尚处于各方预想阶段的项目。其中，前期工作包括建设项目前期工作（立项、可研论证等）以及PPP项目本身的前期工作（财政承受能力论证、物有所值评价及实施方案编制等）两部分。法律文件相关规定招标投标法招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。政府采购法实施条例采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采
10、购需求征求社会公众的意见。除因技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求外，采购需求应当完整、明确。财金2014113对于列入年度开发计划的项目，项目发起方应按照财政部门（政府和社会资本合作中心）的要求提交相关资料。新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案；存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。通用合同指南明确合作项目的边界范围：如涉及投资的，应明确投资标的物的范围；涉及工程建设的，应明确项目建设内容；涉及提供服务的，应明确服务对象和内容等。财金函201647示范项目申报条件：新建项目应已按规定程序做好立项、可行性论证等项目前期工作。关
11、于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知（财金201632号）扎实做好PPP项目前期工作要加强项目可行性研究，充分论证、科学决策，确保合理有效地提供公共产品和服务。通过对上述文件规定的梳理可以看到，从建设项目本身的前期工作要求角度而言，以PPP模式开展的项目的前期工作应至项目可研论证阶段，同时，从PPP项目采购社会资本的角度而言，PPP项目进行采购时其需求应确定、完整、明确。然而，由于预期项目并未开展任何建设项目前期工作，项目边界情况完全不详，因此无法纳入到PPP项目本身的前期工作中进行测算及评估，而社会资本方的报价也无法包含该等预期项目。为实现将预期项目纳入项目范围的目的，
12、仅能在实施方案和项目合同中对预期项目的合作进行原则性的规定，但是这不仅不符合相关法律规定的原意和要求，还将导致PPP项目具体实施过程中双方冗长且艰难的谈判协商，因此，笔者认为将预期项目纳入PPP项目标的范围不仅无据可依，且并不适当。建议预期项目在完成相应的前期工作后，参考下述第3条中关于“标的项目范围和内容变更”的解读进行适当约定和操作。3、标的项目范围和内容是否可以变更？标的项目范围和内容的变更可区分为缩小、扩大、实质性改变等多种情形。此处所说标的项目范围变更指A变为A+B或A-B，而内容变更指A变为A+或A-。PPP标的项目范围和内容作为PPP项目的核心条件通常不可变更，原因在于，PPP项
13、目均需在明确核心条件的基础上依据招投标法或政府采购法进行采购选择社会资本，而标的项目范围和内容作为PPP项目的核心边界条件，不论是根据招投标法还是政府采购法，不仅在签订PPP合同时不得变更，且除非出现特殊情形，该种不可更性应贯彻项目实施的始终。但在实践操作中，在以下两种情形下，PPP标的项目范围和内容可以做出适当的变更：（1） PPP标的项目范围和内容缩小的情形。虽然范围和内容的缩小势必将影响整个项目的投资运营规模、基于规模优势下的收益水平等，但从合法合规的角度而言，由于标的项目范围和内容缩小仍在原项目范围内，如经PPP项目合同各方协商一致、且经政府方批准同意的前提下进行的标的项目范围和内容的
14、缩小变更应无法律障碍。（2） 因设计变更、法律变更导致的PPP标的项目内容的变化。通常PPP项目合同中已对该种情形进行了明确约定，如该种情形对标的项目内容导致的为非实质性变化，且变化对项目投资的影响在一定比例范围内，则可直接适用相关条款进行变更。另外，在项目实施过程中，若需对标的项目的范围进行扩大，对于与原有项目标的存在一定的关联性的项目，可赋予社会资本一定的优先权，如符合政府采购法第三十一条：“（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的”情况下，可以通过单一来源采购的方式选择原有供应商，而如果超出上述金额，但变更
15、部分与原有部分的确存在技术或商业上的不可分割性、必须一体运营的情形，也需要获得适当审批后才可通过单一来源采购的方式选择原有供应商，但此项目前并未有明确法律依据，需与当地招标或政府采购部门进行一事一议的沟通。4、投建的标的项目是否必须与运营的标的项目一致？对PPP项目中的新建项目而言，社会资本建设期投资建设所形成的项目设施在进入运营期后，社会资本是否需全部进行运营维护?或是否可只对部分项目设施进行运营维护？目前尚未见相关法律法规文件对此的明确阐述，但秉持前文所述目前我国推行PPP项目中“重运营”的基本原则，运营维护应与建设成果相对接，对建设成果进行整体运营维护。当然，在一些PPP项目中的确存在一
16、些现实的特殊情况，比如少量投建内容的确不适宜运营的情形、投建内容中少量内容需与PPP项目合作范围以外的由其它主体进行运营的内容进行一体化运营的情形，仅在这些特殊情况下，可将这些少量的投资内容排除在运营标的项目的范围和内容之外。此外，也不乏运营范围大于投建范围的，该种通常存在于新建项目建成后，将存量项目纳入运营范围一并运营的情形。三、排他性安排法律文件文件规定项目合同指南通常上述合作范围是排他的，即政府在项目合作期限内不会就该PPP项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作。在采用使用者付费机制的项目中，项目公司通常会要求在PPP项目合同中增加唯一性条款，要求政府承诺在一定期限内不在项目附件
17、新建竞争性项目。通用合同指南如有必要，可做出合作期间内的排他性约定，如对政府同类授权的限制。PPP项目的排他性分为项目合作范围本身排他和区域范围的排他性约定两个层次。1、 关于项目合作范围本身排他PPP项目合作范围本身的排他性为PPP项目合同的应有之意，作为PPP项目合同的签订双方，政府方与中选社会资本就项目范围内的合作理应具有排他性，政府方不得将PPP项目合同项下全部或部分内容与其他任何一方进行合作，当然，出于强调和明确之意，通常会在项目合同中可对该等合作范围本身的排他性进行明确约定。2、 关于区域排他对于项目收入与项目使用量相关的PPP项目（政府付费的使用量项目和使用者付费项目），为保障社
18、会资本方的预期收益，通常会在PPP项目合同中约定区域排他条款，社会资本在该特定区域内对合作范围内合作事宜具有排他性权利。对于区域排他中的区域设置通常采用两种方式，一种为明确的四至范围；一种则为行政区域范围，如以某市/区/县的行政区划作为项目合作的区域范围。第一种方式范围明确，无需赘述。第二种方式中则涉及到未来行政区划范围变更对项目所产生的影响这一问题。通常，未来行政区域范围扩大的，对扩大的区域类似于前文所述的标的项目范围的变更，应由政府方通过适当采购程序重新选择社会资本，但可赋予社会资本一定的优先权；未来行政区域范围缩小的，应综合考虑项目情况由双方进行协商，导致社会资本收益缩减的，政府方应给予相应补偿。另外，需要注意的是，PPP项目中的区域排他权与普遍服务义务相互对应、紧密关联。参考行政许可法第67条：“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业”。区域排他不仅对社会资本是权利、也是一种强制性的义务，在PPP项目合同中应当明确，享有区域排他权的社会资本应履行在该区域内对应的普遍服务义务，同时，应当对应约定，如社会资本拒绝或难以满足普遍服务的要求，则政府方有权突破区域排他权的约定。
