1、正确认识专利权效力认定中的行政司法职权二分法内容提要专利权效力认定中的“行政/司法”职权二分法为专利制度的良性运行提供了基础条件，既使专利制度获得了社会分工带来的专业与效率，又使专利制度的法律权威得到技术权威的支持。近年来，我国专利侵权纠纷处理周期长的问题被广泛关注，这一职权二分法被误认为是导致专利民事侵权程序久拖不决的主要原因而受到质疑。但是，“行政/司法”职权二分法下专利行政确权程序对诉讼周期产生延宕的现象只是个案性的特例问题，而非系统性的、普遍性的架构问题。快捷高效的专利权无效宣告非但不会导致侵权诉讼周期过长，反而因其可靠的审查结论为侵权判定提供支撑，大大提升诉讼纠纷的解决效率。由于改变
2、二分法会对行政诉讼制度、专利法律制度带来重大变化，因此，不宜在法理与实证分析都没有充分支持的情况下进行结构性变动，以至于在已有问题未能解决的情况下，产生更多新的问题。前言中华人民共和国专利法（以下简称专利法）自1984年通过以来，分别于1992年、2000年和2008年进行了三次修正。近年来，随着新一轮科技革命和产业变革的兴起，专利领域出现了一些新情况、新问题，需要进一步完善。2018年12月23日，第十三届全国人大常委会第七次会议对中华人民共和国专利法修正案（草案）进行了审议。专利法的第四次修改从加强对专利权人合法权益保护、促进专利实施和运用、将实践证明成熟的做法上升为法律规范等三方面做出了
3、努力。在新一轮的专利法修改过程中，专利侵权纠纷解决机制的效率问题引发了社会各界广泛深入的关注。由于我国目前专利制度中对专利权效力的认定采用了“行政/司法”职权二分法的模式，有观点认为这一模式会引发“循环诉讼”等问题，导致侵权案件久拖不决，拖延诉讼周期，浪费行政与司法资源。于是，有人提出了改革专利无效制度，赋予审理专利确权诉讼的法院司法变更权；将涉及双方当事人的专利无效诉讼规定为民事诉讼模式；确立国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）的准司法机构地位，或仿照德国联邦专利法院模式将专利复审委员会改造为专利法院等主张。由于改变专利制度的“二元制”结构将会对行政诉讼制度、专利法律制度带
4、来重大变化，我们必须深入研究专利“行政/司法”职权二分法模式的制度目标与内在机理，准确界定妨碍其有效运行的障碍因素，从全局整体的层面通盘考虑，避免陷入“头疼医头、脚疼医脚”的片面误区，为专利法的顺利修改构建良好的顶层设计，为创新型驱动发展提供有力的制度支撑。一、专利权效力认定中“行政/司法”职权二分的意义所谓专利效力认定中的“行政/司法”职权二分法，指的是专利权的“效力认定”与“侵权判定”由不同国家机关分别负责的做法。专利行政机构负责专利权的授予与确权，授予与确权行为接受司法监督；专利侵权诉讼时专利权的范围则由人民法院来判定。两者各司其职，互相制约，互为补充。这种职权二分法为专利制度的良性运行
5、提供了基础条件，对专利制度具有重要的意义。实际上，在专利制度早期，并无专门机构对专利申请进行审查，所以不存在什么“行政/司法”职权二分法。专利权受到侵害后，都是由法官来确定其保护范围。这就将确定专利权保护的依据绝对性地交付于法官的自由裁断权之下。但是，随着技术的复杂性程度不断增长，判断专利权效力与范围的工作所需的专业技术知识越来越多，对作为法律专家的法官来说是个严峻挑战。因此，19世纪的一段时间里，出现了法官普遍不愿对专利权范围进行界定的情况。为解决这一困境，19世纪后半期开始，逐渐出现了专门的专利审查机构，对申请专利的技术方案进行专业性判断。判断发明创造是否具有专利性是件极复杂的事情，需要将
6、申请专利的发明创造的技术特征进行概括和提炼，然后与浩瀚的人类在先知识宝库对比，才能确定。这是一种“一对人类浩瀚无际知识宝库”的关系，需要庞大的专业知识与人才队伍储备才能胜任，所以各国建立起专门的行政机关来处理，以确保其技术的权威性。更为甚者，这种判断需要确定的是一种创造性高度，即在几个在先技术组合的基础上，将其自身设想为一个普通技术人员的身份，判定申请专利是否在创造性方面向前迈进了一步。这种在先技术选取、在先技术组合、普通技术人员身份的假设以及创造性高度的判断，工作量都十分巨大且需要长期浸淫在专业领域中的技术人员才能作出。在专利权效力已经确认的基础之上，判断被控侵权行为是否落入专利权的范围，是
7、种“一对一”的关系，相对简单明了。法官可在一两个技术专家的辅助下胜任，所以各国实践交由法官来决断。可以说，通过这种“行政/司法”的职责区分与合作，既使专利制度获得了社会分工带来的专业与效率，又使专利制度的法律权威得到技术权威的支持，从而确保专利制度顺利运行。不过，维系这一职责分工的核心关键在于处理好专利确权制度与专利侵权诉讼间的关系。纵观世界各主要国家和地区，主要呈两种模式：一是单独设置模式。以德国、韩国为代表，专利确权审理独立于专利侵权民事审判，任何单位或个人认为某一专利权的授予不符合法定授权条件，只能向专门审理专利确权纠纷的机构提出确认专利权是否有效的请求，审理专利侵权纠纷的法院没有权力对
8、专利权有效性进行审查；二是并行设置模式，以美国、日本和我国台湾地区为代表，既存在独立的专利行政确权机构，同时在专利侵权民事审判中被告又可以进行专利权有效性抗辩。究竟采用何种模式，取决于各国具体情况。虽然各国在制度设计上有所差异，但也存在共通之处，即均有单独的专利行政确权程序。即便以司法占主导地位的英美法系国家，虽以司法为主导，擅长通过诉讼来解决纠纷，但近年来也强化了行政确权程序，利用专业、高效的行政审查力量来降低解决纠纷的成本。美国2011年通过的美国发明法案新设了授权后重审程序和双方复审程序，其中双方复审程序就相当于由行政机关主持的关于专利权有效性的裁决程序。这一程序被认为是个相对公平、低价
9、、高效的维护公众利益的平台。二、“行政/司法”职权二分对专利侵权诉讼周期影响的实证分析近年来，我国专利侵权纠纷处理周期长的问题被广泛关注，现行专利行政确权制度受到质疑。这主要由于在专利侵权民事诉讼中，需要等待专利无效程序及其后续行政诉讼的结论，因此侵权诉讼需要中止，使得专利侵权纠纷的审理周期变长，专利民事侵权诉讼程序久拖不决。在我国，专利权无效宣告是对专利权有效性进行再确认的最主要的专利确权程序。我国1984年专利法中规定了授权前异议和授权后无效宣告两个程序。1992年第一次专利法修改时，将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序。这两个程序都是为纠正专利行政部门的不当授权而设置的。2001年第二
10、次专利法修改时，则取消了撤销程序，只保留无效宣告程序。因此，从历史脉络可以看出，我国的专利确权程序一直就围绕着缩短周期、简化流程、提升效率进行改革。从时间周期来看，我国专利权无效宣告案件的立案数量和结案数量稳中有升，平均审理周期连续三年逐年降低。2016年已缩短至5.1个月，立案量、结案量与审理周期三项基础指标与美国专利商标局和欧洲专利局同期数据相比大大领先（见下图）。2017年，专利复审委员会共受理无效案件共4565件，平均结案周期为5.2个月。2018年共受理无效案件共5235件，平均结案周期5.1个月。总体说来，与专利权行政诉讼和侵权案件法院审理周期相比，我国无效案件审理周期长期保持低位
11、运行。经过对法院审判案件数据的统计分析，我们认为专利侵权纠纷因无效宣告程序的启动而中止导致诉讼周期过长的观点是站不住脚的。这是因为：（一）无效宣告程序过滤掉大量的专利确权纠纷，为法院诉讼解决提供了支撑因为专利权无效宣告程序的存在，将大量的专利确权纠纷在进入诉讼程序之前就高效解决了，法院能够集中审判资源于诉讼之上。我们对通过对北大法宝法律数据库2011年7月至2012年6月间收集到的共214件案件进行分析，发现被控侵权人在民事侵权诉讼中提起无效宣告请求的比例平均为17.8%；在中国裁判文书网上收集2014年专利侵权案件共269件中，被控侵权人提出无效宣告请求的仅占全部案件的11.5%。另外，北京
12、、上海、广州等全国各地13家法院2011-2015年度内，共审结的专利侵权案件为5983件，当事人启动无效宣告程序而请求中止的案件仅为198件，占3.3%。据此可知，进入一审行政诉讼程序的无效宣告案件大体维持在20%左右，80%的确权纠纷在行政阶段就已高效解决。高效的无效案件审理还促进了侵权案件的尽快结案，大大提升诉讼解决的效率。我们对2016年以来的1000多个专利复审委员会无效宣告决定进入行政诉讼程序的判决进行统计后发现，二审之后的维持率相对较高，为87%左右。可以说，无效审查结论为侵权判定提供了重要支撑。（二）司法审判中因无效程序而中止专利侵权诉讼的比例不高由于现有规则已明确规定侵权纠纷
13、案件可以不用因无效程序而一概中止审理，因此，专利侵权诉讼因无效宣告程序的启动而中止导致周期过长的情况是不存在的。在我们从北大法宝法律数据库收集到的判决日在2011年7月至2012年6月间的214件专利侵权案件中，法院中止侵权审理的案件仅为21件，占比10%左右，且基本不等待行政诉讼结果。在2014年公开的裁判文书中的269件专利侵权案中，法院中止侵权审理的案件仅为17件，占比6.3%，且均不等待行政诉讼结果。北京、上海、广州等全国各地13家法院2011- 2015年度内审结的5983件专利侵权案件中，法院裁定中止的仅为74件，占1.2%。（三）专利“循环诉讼”导致侵权诉讼周期延长的现象并不具有
14、普遍性所谓专利确权中的“循环诉讼”，是指无效宣告请求审查决定被人民法院判决撤销，专利复审委员会针对同一无效宣告请求再次作出审查决定后，当事人针对新的决定再次起诉至人民法院的情形。据统计，在专利复审委员会2010年1月1日至2017年3月6日七余年间，在形式上形成多轮行政诉讼的案件总数为34件，占所有进入行政诉讼程序的无效宣告案件的0.77%（34/4424），仅占全部无效宣告案件的0.14%（34/245,93）。根据原因，这34件“循环诉讼”案件大体可分为四类：类型一：专利复审委员会遵照人民法院生效判决、未引入新理由的情况下重新作出行政决定之后，行政相对人针对该行政决定再次提起行政诉讼的情形
15、。34件中，此类案件12件，占35.3%。这类循环诉讼的原因在于行政相对人对既判力原则及终审判决效力的漠视，在该行政决定作出判决后再次提起行政诉讼。类型二：无效决定涉及程序、证据问题被法院撤销后，专利复审委员会执行生效判决重新作出决定因审查实体问题再次被诉至人民法院。此类案件共8件，占23.5%。类型三：由于人民法院前后审级认定事实存在分歧或未全面审查导致的循环诉讼。例如，专利号为032748256的“一种带法兰的铸型尼龙管道”实用新型无效案中，无效决定被人民法院反复撤销，进入多次“循环”状态。又如，专利号为01127387.9的“一种钢砂生产方法”发明专利无效案也是类似情况。此类案件共5件，
16、占14.7%。类型四：无效决定未针对所有无效理由进行认定导致的循环诉讼。专利权无效审查决定既可对全部无效理由作出认定，也可以仅针对宣告专利权无效的理由作出认定。这种审查决定被法院撤销后，专利复审委员会还需对其他无效理由作出认定，进而重新作出审查决定。此类案件共9件，占26.5%。在以上四种类型的案件中，第二、三、四类均属于司法机关履行对行政程序的监督职能导致的多轮诉讼，是行政诉讼中合法、合理的现象。仅有第一种类型中的12件属于真正意义上的循环诉讼案件，占所有进入行政诉讼程序的无效宣告案件的0.27%（12/4424），仅占全部无效宣告案件的0.05%（12/24593）。由以上数据可以看出，真
17、正形成多轮行政诉讼的案件所占比例极低，长达几年甚至十几年的诉讼案件，如“安增基案”和“司炳文案”，只是罕见的个例。其中，“苏炳文案”属于第四种类型，“安增基案”是其他人针对专利权再次提起无效宣告请求导致的，这两个案件都不是典型的循环诉讼案件。据此可知，“循环诉讼”的案件数量少、比例低，并不存在普遍性。三、正确认识专利权无效宣告程序的法律性质专利权无效宣告程序是专利制度中最重要的程序之一。不过，围绕该程序的法律性质，理论界却存在不同的观点。有观点认为，基于专利权的私权属性，专利权无效宣告程序的争议也应界定为民事争议。为解决目前维权周期长的问题，应将专利权无效诉讼规定为民事诉讼模式，赋予审理专利确
18、权诉讼的法院司法变更权，并确立专利复审委员会的准司法机构地位，或者仿照德国联邦专利法院的模式将专利复审委员会改造为专利法院。但是，这些观点对专利权无效宣告程序的法律性质的认识存在片面之处，并没有全面准确地认识到专利权无效宣告程序的法律性质与作用。实际上，从无效宣告程序的法律性质来看，具有两方面的属性：一方面，专利无效宣告程序是一种行政纠错程序。专利权无效宣告程序是专利行政机关对前期审查授权行为的后续行政监督和纠错程序。专利行政机关在社会公众的辅助和支持下，对已授权专利是否符合相应的规定以及授予的专利权的权利范围是否适当进行再次审查，纠正不当授权，维护社会公众的利益。另一方面，专利权无效宣告程序
19、还是一种行政补救程序。无效宣告制度还向专利权人提供了修改专利文件的机会，并通过对专利权人所作的修改进行审查，重新确定保护范围，提高专利权的稳定性，实现专利法鼓励发明创造的立法宗旨。如将专利权无效宣告程序改为单纯居中裁决的民事程序，会导致其应当发挥的社会功能丧失。因此，本文认为：首先，那种主张减少确权程序，赋予审理专利确权诉讼的法院司法变更权的观点是值得商榷的。从早期英国法官出于对人类知识宝库广袤性、丰富性的敬畏，拒绝对专利权范围进行判定，将其交给专业机关来处理开始，“行政/司法”职权二分法就可以看作是因专业知识的复杂化所带来的社会合理化分工，是历史的潮流。在今天现代科技飞速发展的形势下，如率然
20、打破这一传统，其勇气固然可嘉，但有几方面的问题需慎重考虑：第一，专利权效力判定的权威来源于技术的权威，而不是法律的权威。欧美法官偶尔为之，其依赖的乃是数百年积攒的崇高业界声望。当事人或许认为判决技术权威不足，但深信其是出自公心的、无私的，因此不会怀疑其法律权威。但在今天中国法院的专业性、公正性尚需加强的情况下，断然以法律权威替代技术权威，是否会陷入一种司法的“任性主义”当中，最终走到法律权威与技术权威俱失的境地？第二，专利权是属于在整个国家范围内有效的权利，但如果专利侵权纠纷管辖法院都有权决定其效力的话，那么是否会出现在我国不同地方法院管辖区域中同一专利可能有效可能无效的情形？是否导致一个专利
21、权在同一法域中出现分裂，进而损害财产权的统一性？第三，要涉足专利权效力这种“一对人类浩瀚无际知识宝库”关系的认定，恐怕是几个技术调查官无法胜任的。因此，法院承担的只是对无效宣告决定履行监督职责，而非直接改判的职责。如果法院承担起了直接改判的职责，那么，为避免司法任性，确保公平，法院要么反过来求助于专利局专家，要么在法院中再设一个“小专利局”，否则将无法保证其判断比专利局的判断更加专业。但如果这样，法院的权威性如何得到保证？是否会导致行政司法资源的重复浪费？是否还有效率价值？其次，将专利权无效诉讼规定为民事诉讼模式的主张是缺乏全方面考量的。无效宣告制度的目的，一方面在于防止不当授予的专利权对自由
22、竞争和技术进步的阻碍，在社会公众的辅助下，对已授权专利是否符合相应的规定进行再次审查，纠正不当授权；另一方面，也向专利权人提供了修改专利文件的机会，通过对专利权人所作的修改进行审查，重新确定保护范围，提高专利权的稳定性，实现专利法鼓励发明创造的宗旨。因此，无效宣告制度的法律性质可以看作是对专利行政机关行政决定的纠错程序，其保护的并非限于专利权人或者请求人的个人利益和权利，更与公众的利益相关。因此，专利行政机关会根据无效请求理由结合已经进行的审查工作进行全面判断，宣告专利权无效或者部分无效，即使当事人撤回无效宣告请求，也可以依职权不终止审查，作出无效宣告或者部分无效的决定。如将专利权无效诉讼规定
23、为两造对立的民事诉讼模式，那么将使专利制度这一制度目标难以实现。再次，就主张应当确立专利复审委员会的准司法机构地位，或者仿照德国联邦专利法院的模式将专利复审委员会改造为专利法院的观点而言，其实际意义也是值得怀疑的。一方面，将专利复审委员会确立为准司法机构地位的提法是一个模糊的主张。“准司法”这一术语是一种形象化的描述。从英美法的理解来看，主要指行政机关采用类似司法的程序作出裁判的纠纷解决方式。如果说确立专利复审委员会准司法机构地位就是力图构建一个更好实现纠纷解决的民主、公正的，类似诉讼程序的听证程序，以使其行政裁决更为合理、科学的话，那么目前专利复审委员会正在努力朝着这个方向改进。但如果指的是
24、将专利复审委员会构建成一种独立的机构的话，这一机构如何设立是个疑问。如将这一机构构造成独立的社会性机构来裁断中央级行政机构的行政决定，目前国内尚无类似先例。如果隶属于另一个行政机构的话，从行政机构到行政机构，意义何在？如果隶属于法院系统的话，那么就应归属于法院系统，而不再是什么“准司法”机构了。因此，在现有政治体制之下，这一设想并不现实。另一方面，仿照德国做法将专利复审委员会改造为专利法院的设想，在我国国情下并没有实际的意义。德国将专利商标局的复审委员会改造为德国专利法院，负责审理专利权无效案件。但是，这一模式照搬到我国，意义不大。这是因为：如将专利复审委员会改造为专利法院，那么国家专利行政机
25、关将成为非常特殊的行政机关，一旦作出授权决定，将没有机会纠正不当授权行为。为了与行政法的基本原理相吻合，专利行政机关还需另设行政复议机构。这必将带来资源与人才的重合与浪费。同时，在国家刚刚设立了知识产权法院的背景下，再单独设立专利法院是否必要？专利法院与一般法院不同，涉及大量专业技术知识，需要维系庞大的专业队伍。管理与维持这样的专业队伍，是否会导致法院系统过于庞杂，与当前司法改革精英化的大方向不相符合？是否会导致法院行政化趋向？最为重要的是，专利行政确权程序过滤掉了近80%的专利确权纠纷，如这80%的确权纠纷涌入司法诉讼程序，是否产生不合理的诉累，导致社会资源的浪费？这些都是需要慎重思考的问题
26、。四、进一步完善“行政/司法”职权二分法改革的建议从以上实证分析可以看出，将专利侵权民事案件审理周期过长的原因归结于“行政/司法”职权二分架构的法理与实证依据都是不充分的。“行政/司法”职权二分法下专利行政确权程序对诉讼周期产生延宕现象的只是个案性的特例问题，而非系统性的、普遍性的架构问题。快捷高效的专利权无效宣告非但不会导致侵权诉讼周期过长，反而因其可靠的审查结论，为侵权判定提供支撑，大大提升诉讼纠纷的解决效率。因此，目前改革的思路应当是对“行政/司法”职权二分结构进行合理性的、现实性的完善，充分发挥其制度蕴含的内在优势，而不宜在未经充分论证的情况下进行结构性变动，对现有框架造成过大的冲击，
27、以至于在已有问题都未能充分解决的情况下，产生更多新的问题。实际上，目前影响“行政/司法”职权二分法架构的最大问题是未能很好地将两者衔接，制约了专利诉讼司法保护的效率。因此，建议从以下几个方面采取切实有效的措施，处理好两者间的衔接关系。（一）提高司法审理和行政确权效率由于专利案件涉及的专业技术比较复杂，审理难度相对较高，建议进一步加强知识产权法院建设，充分发挥技术调查官的作用，完善专利侵权民事诉讼程序，合理调整侵权诉讼举证规则等措施，从根本上缩短侵权诉讼的审理周期。专利确权程序要继续发挥行政确权专业、高效的优势，注重对专利确权纠纷的实质解决，进行必要适度的依职权审查，防止针对同一专利权多次提出无
28、效宣告请求。进一步优化行政确权程序，提高审查质量，使授权专利效力稳定、范围明确，为有效维护当事人合法权益构筑更坚实的基础。（二）加强行政与司法机关间的协调互通专利复审委员会、一审法院、二审法院和再审法院之间对于个别案件在事实和法律认定上仍存在差异，应加强行政与司法机关间的协调互通，努力做到信息共享、有效衔接，减少不必要的程序浪费。从数据统计结果看，目前仅有11.5%16.7%的侵权民事案件的被告会选择提起无效宣告请求，对于这部分案件，可以通过加强行政程序与司法程序的衔接，进一步提高专利案件审理效率，缩短侵权纠纷的整体审理周期。专利复审委员会可建立无效案件快速处理通道，对于因专利侵权纠纷而引发的
29、专利权无效案件优先处理，法院在无效决定作出后尽快处理侵权案件。在经司法审判撤销后重新作出的无效宣告请求审查决定中示明其所依据的生效判决，并由司法机关在立案环节或审理环节查证后迅速处理。（三）探索将专利无效宣告程序的后续司法程序改为一审终审的可能性在第三次专利法修改中曾有意见提出，希望通过修改专利法人民法院组织法等相关法律，将专利权无效宣告程序的后续司法程序改为一审终审的行政程序。考虑到专利行政案件的特殊性和相关社会需求，并且参考日本、韩国和我国台湾地区的相应设置，这一方案具有一定的合理性，能够解决目前专利确权程序复杂的问题，并在一定程度上缓解专利侵权纠纷处理周期长的问题。因此，作为解决周期长问题的方案之一，应当进行深入分析论证，探索其可能性。
