1、法学前沿法学新视野之法经济学派 法学前沿 法学新视野之法经济学 小狼 小磊 一，法经济学简介。 法经济学又叫法律的经济分析,法律与经济学. 对法经济这的研究一直以来存在着两种视角,一是人法学视角,认为法经济学就是用经济学研究法律；另一个视角就是经济学视角,认为法经济学拓展了经济学的研究对象,把法律制度等非市场领域的问题纳入经济研究视野,进行解释.而后者为当今主流观点. 法经济学理论发端于美国，目前已成为一种具有国际影响力的法学流派。该理论认为，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度，事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。法经济学是运用有关
2、经济学的理论、方法研究法学理论和分析各种法律现象的学说。由于是交叉学科，从法学角度来说，可将其译为“经济分析法学”；从经济学角度来说，可将其译为“法经济学”；从其他学科的角度来说，可将其译为“法和经济学”或“法与经济学”。法经济学正因其研究方法的独特性而成为一独立的法学流派。它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。 法经济学理论的核心在于，所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济学的
3、方法来分析和指导。在西方国家，很多人曾经片面地认为法和法学所要解决的根本问题是公平或者正义这样的问题，而经济学所要解决的则是效益问题，即如何有效利用资源、增加社会财富的总量。经济学本质上是实证科学，注重数据分析。而法律是调整人们相互关系的行为规范，人的行为难以作定量分析，因此人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。但20世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，法律在经济生活中的作用越来越大，人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的，而且是定量的，从而使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异，进而有助于改革法律制度，最终有效地实现最大程
4、度的经济效益。 二，法经济学研究的主要特征: 具体地说，与传统的法学研究相比较法经济学的研究主要具有如下特征： 1方法论个人主义 法律经济学是以方法论个人主义的假定作为其研究基础的。方法论个人主义的核心思想是：社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。因此，从法理学的角度来看，法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，或者说，是一种以人的理性全面发展为前提的法学思潮。 由于方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础，并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到广泛
5、的运用。因此，法律经济学在以方法论个人主义假定作为其研究基础时，同时也就不可避免地借用了与这一方法论相一致的经济学的基本概念和分析方法，例如“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法。罗伯特考特和托马斯尤伦在阐述运用微观经济理论的工具来研究法律问题的理由时指出：“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析”，据此，“我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。” 2激励分析 激励分析是现代经济学理论研究经济主体行为的一
6、种重要分析方法，尤其适用于研究分析经济主体的预期行为。在波斯纳看来，传统的英美法学研究主要是考察已经发生的事件及案例，是一种“事后研究”（expost approach），而法律经济学主要从事的是一种“事前研究”（exante approach），因此，它必须注重分析随法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激。“对法律经济学家而言，过去只是一种沉没了的成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”例如，法律经济学在讨论由于合同条文的不明确所产生的合同履行过程中偶发性风险（损失）分摊问题时，之所以要确立一种规则：把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方，其目的就是要通过警告未来的签
7、约双方法院将利用这个规则来分配不履行合同的损失，从而利用这一法院确立的规则来促使未来的签约双方设计出对损失风险作出明确分配的合同，促进经济活动效率的改善。 3规范研究与实证研究 规范研究和实证研究分别是经济理论中规范经济学和实证经济学的最基本的分析方法。规范经济学研究的主要问题是“为什么？”，实证经济学研究的主要问题是 “是什么？”。在法律经济学的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即研究在一定社会制度中法律的制定和实施的“效率”问题。在一些法律经济学家看来，传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多
8、的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念，甚至可以将法律转为经济学。从具体的效率标准来看，法律经济学在规范研究中所运用的经济效率标准，主要的并不是“帕累托最优”，而是“卡尔多希克斯补偿原则”意义上的效率标准。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求实际实偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。法律经济学的规范研究所确立的这种经济效率标准，可以认为是支撑法律经济学理论大厦最重要的“顶梁柱”，也是法律经济学展开
9、实证分析必不可少的前提。在法律经济学的研究中，实证研究最适合用来分析法律的效果问题，或者说，实证经济学的分析方法最适合于研究法律的“效果评估”问题，包括对法律的效能做定性的研究和定量的分析。法律经济学运用实证研究来分析预测各种可供选择的法律制度安排的效果，目的是为了更好地说明，法律的实际效果与人们对该项法律预期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。实证研究在法律经济学中的运用，不仅促进了法律经济学研究的“模型化”和研究的“精确化”，而且使得法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析问题研究取得了极大的进展。 三、法经济学的基本理论及分析范式 亚当.斯密开创了“看不见的手”理论来阐述市场经
10、济的重要性,卡尔.马克思提出了社会主义国家计划经济的必要性可以称之为“看得见的手”。无论是看得见的手还是看不见的手都是调整和配置资源的手段,而法经济学正是融合了市场经济理论和计划经济理论的“第三只正义与效率融合的手”,通过法经济学对法律和经济学的契合,可以为政府更好地宏观调控经济运行提供参考。 1.马克思的决定理论。正统的新古典经济学以研究资源配置和最优化为核心内容,忽视了制度因素的影响,把法律等制度因素作为了外在的既定变量。但实际上,制度对经济会产生很大的影响,正如经济基础和上层建筑之间的互动关系一样,经济和法律不但有着丰富的内容和广义的解释,还存在着相互影响的重要关系。 马克思在其鸿篇巨著
11、资本论中第一次鲜明而系统地阐明了历史唯物主义的法律观。“社会制度的任何变化,所有制关系中的每一次变革,都是新的生产力同旧的所有制在不相适应的条件下发展的必然结果”,因此,法律作为上层建筑其变化发展的根本动因是生产力即经济基础的发展,即经济基础决定法律的形成和发展。法律则对经济基础起反作用,即法律服务于经济基础。恩格斯认为:“国家权力对于经济的发展的反作用可能有三种:它们沿着同一方向起作用,在这种情况下就会发展得比较快;它们沿着相反的方向起作用,在这种情况下它在每个大民族中经过一定的时期就要遭到崩溃;它还可以阻碍经济发展沿着某些方向走,而推动它沿着另一方向走。”他同时指出:“法也是如此,产生了职
12、业法律家的新分工一旦成为必要,立刻就又开辟了一个新的独立部门,这个部门虽然完全依赖于生产和贸易,但仍具有反过来影响生产和贸易这两个部门的特殊能力。在现代国家中,法不仅必须适应总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”恩格斯的论述深刻地指出了国家权力、法律等制度对经济反作用的重要性及其反作用的形式和效果。法律可对经济基础起促进和保障作用,但如果不适应也会产生阻碍、抑制乃至破坏的作用。自20世纪90年代末起,以LLSV等人(1997、1998)为代表,开始重视研究法律体系与投资者保护、金融体系及经济发展的关系,并通过计量分析认为普通法系的法律制度
13、会促进经济的发展。 2.核心范畴交易费用理论。罗纳德.科斯教授是法经济学初创时期最重要的代表人物,也是法经济学的学科奠基人。他在社会成本问题一文中提出了著名的“科斯定理”。“科斯定理”告诉人们,私人之间的交易在谈判、签约、监督执行过程中会产生相关费用,即交易费用;同一交易过程在不同的法律制度框架中,所涉及到的交易费用是不同的,过高的交易费用将对私人交易形成障碍,从而影响资源配置的效率。当交易费用概念以及科斯定理产生之后,如果不在分析框架中引入交易费用因素,我们就很难解释经济发展和制度演进的过程。有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用,减少私人谈判达成协议的障碍,有利于资源配置结果的改善。因此
14、,“科斯定理”通过引入“交易费用”这一核心概念,将法律制度安排与资源配置结果两者有机地结合在一起,为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础. 根据新古典经济学理论,最佳的效率位于边际成本与边际收益相等的均衡点上,因此法律制度的选择应在比较各种解决方法的成本和收益后做出。一切法律活动都要以资源的有效配置和利用,即以社会财富的最大化为目的,一切法律制度和原则最好被理解和解释为促进资源有效配置的努力,市场规律内在地演变为法律逻辑,进而影响立法、司法、执法和守法各个法制环节。法律的成本包括立法成本、实施成本、法律的改革成本、执法成本、机会成本等等。法律的收益包括社会收益、公民个人收益等等。各部具
15、体法律还有其特定的成本、收益,必须具体问题具体分析。但是无论如何,每部新法律的出台,抑或是对原有法律的修订,都要对其做成本-收益分析,只要其能达到卡尔多-希克斯效率,就可以说新法的出台对原有法律的修订是有效率的,是可行的。 3.供给和需求分析法律市场理论。美国经济学家波斯纳(1973)在法律的经济学分析一书中系统地提出了法律的市场、供给、需求与价格问题,法制是需要成本的。经济学中通常把市场定义为相互作用、使交换成为可能的卖方和买方(供求双方)的集合,它是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的有效机制。市场概念的核心是供求双方的交换活动(魏杰,1995)。法律本身是在经济发展过程当中出现的,市场是
16、合作生产与交换的结果,法律也是人们彼此间合作及交换社会化的产物(冯玉军,2004)。在法律的制定和执行过程当中,也存在着对法律的供给和需求。一方是从事立法、司法和执法作为法律供给者的国家,另一方是作为法律需求者的社会个人或组织。 与一般物品相比,作为公共物品的法律,其供给具有自身的特点。(1)供给与需求者的效用满足近似一致性,即法律市场上供需双方所进行的交易,其交易获益时是供给者在充分考虑需求者的意愿的情况下制定的,供给和需求双方的目的趋同。同时在供给者提供法律产品的时候也会考虑到自身的效用函数,这可能会与社会公共目标不完全一致,供给者不可避免地会考虑到自身的利益,因此这种一致性只是近似的一致
17、。法律供给的不稳定性。对法律的需求根源于法律的价值,即法律所象征和保障的自由、正义、公平、效率等目标,而法律的供给,仅是确定并实现法律价值的一个环节。法律供给只能提供“有法可依”而不能提供自由、正义、公平、效率最终的法律价值。 以上就是所谓的“诺思悖论”.法律供给的强制性与垄断性。供给权一般由立法部门垄断。 法律需求自身的特点有:(1)法律需求者的盈利目标。需求者对商品的需求是因为商品能带来效用或满足,同样,法律市场上的需求者试图通过法律来减少损失,增进福利,正所谓法律的生命力在于福利;法律的发展在于逻辑;法律的需求者期望通过法律来获取潜在的最大利益。(2)法律需求的层次性。市场经济是分散决策
18、的经济,主体的广泛性和主体利益的多元性,使得主体对法律的需求呈现出多层次的特点。同一法律规范对不同主体有着不同的“既得利益”和“潜在利益”。 法律需求的不确定性。它是指人们对于具体法律的需求内容和需求数量难以准确地把握。法律产品是一种无形的公共知识性产品,其价格难以估计,同时对法律产品的成本收益分析由于存在很大的间接成本和间接收益,所以也不容易确定,只能在可预见的范围内测算分析。 4.法交易的内容产权理论。关于产权的理论有很多,在这里仅列举两个比较有代表性的观点。 美国经济学家道格拉斯.诺斯认为17世纪兴起的欧洲各民族之间出现不同增长率的原因可以从每个国家建立的产权的性质中找到,荷兰、英国最早
19、进行了产权改革,确立了私有产权制度,从制度上激发和保护了经济领域内的创新活动,并促进了这两国经济的飞速发展。他在经济史中的结构与变迁一书中指出:“在这两个成功的国家里,所建立的产权激励使人们更有效地使用资源,并把资源投入发明与创新活动之中。在不成功的国家里,税收的绝对量和财政收入的具体形式刺激个人作相反的事。”(转引自高德步,1999)考特、尤伦(2003)将财产视为一束权利,并分析它们的激励效应。产权只有在它们为一国财富创造机遇的时候才是有效的。自发的交换一般会将资源由对其评价较低的人那里转移到对其评价最高的人手中。所以,产权通过保护和促进自发交换实现财富的最大化。自发交换的效率既适用于法律
20、权利,也适用于物质产品。产权还可以通过所有者内部化使用资源的收益和成本来实现财富的最大化。概而言之,产权可以通过谈判实现资源的配置效率,以内帮化的方式实现生产上的效率。产权的重要性就需要法律对其进行保护,法经济学通过研究法律和不同法律传统对产权保护的效果,进一步分析对经济的影响。因此,产权理论无疑是法经济学的一个重要研究依据和内容。 甚至可以这样认为:现代产权问题尤其是知识产权问题是催生法经济学的直接诱因.任何基本的学术理论都会有其相应的分析范式。国内学者魏建(2004)认为,法经济学的完整范式应当包括形而上学范式即理性选择、社会学范式即科斯定理中的交易成本理论和构造范式即谈判理论三个层次。
21、理性选择理论是法经济学的形而上学范式。理性选择理论将法律规则看成是隐性价格体系,将法律规则约束下的行为选择类比于市场价格体系下的行为选择,从而使经济学的分析方法和理念都可以顺理成章地用于分析法律规则约束下的选择行为。 科斯的社会成本问题一文及其核心科斯定理,构成了法经济学的重要分析范式。交易成本概念将法律与经济学结合到了同一视野当中,交易成本方法提供了分析法律对经济影响的衡量方法。科斯定理也成为了法经济学诞生的标志,可以说科斯的交易成本理论是法经济学研究范式的理论内核,也是法经济学的主要的研究方法。 谈判理论是法经济学的构造范式。它认为自愿合作是实现效率的最佳途径,但许多因素使自愿合作难以进行
22、。促成合作及克服合作障碍的经济理论构成了法律规则的理论依据,也将法律的经济学分析统一到了“效率主题”之下。法律的博弈分析集中研究法律规则下行为人之间的对策行为,开辟了放弃“市场至上”观念的通道,使我们按照制度本身的规定性来理解制度成为可能。博弈理论也是以经纪人有限理性和效用最大化假设为前提的学科。博弈论突破了信息充分的限制,作为一种数学方法能够更精确地表达法律行为中双方当事人的对策。博弈论工具的使用正逐渐成为一种趋势,可以作为法经济学研究范式的构造范式。正像博弈理论对经济学的全面改造一样,博弈理论也必将为法学的研究注入新的血液并为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力,同时在实质上成
23、为法经济学的主要应用方法之一。博弈分析具有分析非市场制度的优势,由此它正在发展成为法经济学的新构造范式。 四，西方主流法律经济学 1芝加哥学派及其影响. 美国法经济学的历史在很大程度上被理解为芝加哥学派的发展史。这是因为公认的法经济学的创立人和领军人物都在（或曾经在）芝加哥大学法学院任教，该院拥有全美最重要的John. M. Olin法经济学研究中心和法经济学研究者，本学科的旗舰式刊物法经济学杂志也一直由这里主办。耶鲁法学院2耶鲁学派 吉多卡拉布雷西是美国当代最著名的法学家之一，更是一位精通经济学与法律的实践者。5作为法经济学的创始人之一，他是耶鲁学派的灵魂，带领其论文合作者及学生在法经济学研
24、究领域独树一帜。3弗吉尼亚学派 公共选择理论（Public Choice Analysis）是由布坎南及其合作者塔洛克、托里森、瓦格纳和罗尔斯等人，以弗吉尼亚大学为基地开创发展起来的。所谓公共选择，就是通过集体行动和政治过程来决定公共物品的需求、供给和产量，是对资源配置的非市场选择，即政府选择。4制度分析学派 如果西方经济学中居于统治地位的正统新古典主义可以被看作是关于结果的量的理论，那么，美国制度经济学（Institutional Economics）完全可以被看作是关于过程的质的理论。美国20、30年代的经济学家康芒斯坚信，经济生活是受习俗和法律以及通过产权概念联结的一系列相互交叉的制度所
25、支配的。他特别强调法律和经济现象间不可分割的紧密联系，认为法律制度在社会经济生活中起着最主要的作用，主张提高国家和法律对经济的干预程度和作用，并把经济关系的本质归结为法律上所有权的交易。 五、西方非主流法律经济学 1,法律规制经济学派 严格说来，这个学派的形成并不是因为彼此间有统一的见解和研究方法，而是基于大家都集中于研究公共部门的行政决策（往往表现为一系列行政法规、规章、政策、命令等），并对主流的法律效率论和分权化的自由市场能够导致资源最优配置的理论表示怀疑。这些法经济学家认为，现实中的市场存在种种“市场失灵”，对此应该使用包括反垄断法、税法、消费者权益保护法、公害法、医院卫生法规（药物管理
26、法）、公用事业法规（电信法、铁路法、邮政法等）、环境保护法等等这些法规和政策措施，来纠正诸如公共物品、自然垄断、不完全竞争、信息不对称、外部性、风险性等市场本身不能有效解决的问题，而不能依赖芝加哥学派的放任自发调节，“等待”最佳效率的出现。 2 ,法经济学理论 罗宾保罗麦乐怡（也有译为卢宾鲍马劳伊，本书统用麦乐怡）的法经济学研究是独树一帜且富有开创性，多年来始终是以反思和批判波斯纳主流法经济学著称。他的教育背景兼有经济学、法学及法律实务，具备良好的法学与经济学研究功底，以后先后在伊利诺大学、印第安那大学的法学院任教。现在担任纽约州塞洛库斯大学法经济学教授。麦乐怡的著述很多，其中有代表性的包括法
27、经济学理论与实践比较研究（1990年）和市场语境中的法（Law in a market context）已被译为中文。此外，他还发表了许多探讨法经济学理论的学术论文。综观其论著，我们会了解到一种全新的方法和经济学理论。3,福利经济学理论 福利经济学由来已久，对法经济学的产生和兴起有着直接的影响。该学派认为那些追求功利的理性人是构成社会的真正基础。经济学的任务就是研究资源配置的效率，以及怎样促进社会福利的最大化。而政府的法律和政策对个人和社会福利（以货币计量的人的效用）有重要影响；需要尝试以法律的方式解决外部经济问题。意大利经济学家帕累托提出“最优状态”（Pareto Optimality）概念
28、，作为检验社会福利是否增殖的标准。4博弈论与信息经济学 约翰纳什 博弈论（Game Theory）本来是数学的一个分支学科，由约翰冯诺依曼（John von Neumann）开创，以后在纳什、萨林等人的工作基础上进一步发展起来，到了80年代末90年代初，已经形成了内容丰富、完善的理论体系。它主要研究当人们知道其行动相互影响而且每个人都考虑这种影响时，理性个体如何进行决策（individual rational decision）的问题。作为二十世纪最重要的社会科学成果之一，博弈论深刻地影响着人们对人类社会运行模式和制度建构的思考。由于博弈论的抽象性、统一性和普适性，它被认为是一种“社会物理学”
29、。随着其理论体系的牢固建立和成果的不断涌现，它在经济学、社会学甚至生物学等学科中得到了越来越广泛的应用，并且借法经济学的兴起几乎是不可避免地进入法学领域。5行为主义法经济学 行为经济学（Behavioral Economics）是战后发展起来的新兴经济学学科，是由美国心理学家丹尼尔卡尼曼和他的合作者阿莫斯特韦尔斯基共同创立的，丹尼尔卡尼曼由此获得2002年度诺贝尔经济学奖。行为经济学家非常重视心理实验，往往采用各种不同的方法去验证人们是如何理解和误判风险的。心理学的经验研究结果早就发现，在某些情况下个人的决策与经济学的理性假定存在系统性偏差。行为经济学（包括行为金融学）结合经济学和心理学的相关
30、研究，根据从心理学、实证观察以及行为实验中得到的经验材料检验理性选择理论，对传统经济学中有关“理性人”的基本假定予以修正。6实验经济学 长期以来，经济学都被看作是一门不可实验的科学。其中的主流观点认为，经济学家不能从事化学家或生物学家的控制下的实验，因为他们不易控制其他重要因素。他们像天文学家和气象学家一样，一般只能限于以观察为主。但是几年之后，主流观点发生了变化，尽管经济学实验存在各种各样的困难，但是经济学家越来越依赖实验来解释经济行为。实验经济学的开拓性研究是从弗农史密斯开始的，其贡献主要集中于竞争性市场机制的实验、不同拍卖形式的检验以及实验经济学方法等，进而他获得了2002年度诺贝尔经济
31、学奖。 六，前沿人物，前沿人物，理查德波斯纳。哈耶克。 哈耶克(1899-1992)Hayek，Friedrich August.奥地利裔英国经济学家,新自由主义的代表人物 。生于奥地利维也纳。先后获维也纳大学法学和政治科学博士学位 。20世纪20年代留学美国 。先后任维也纳大学讲师 、奥地利经济周期研究所所长、英国伦敦经济学院教授、德国弗莱堡大学教授等。1938年加入英国籍。哈耶克早期以研究货币和经济周期理论成名，提出货币投资过度理论。他认为经济周期的根源在于信贷变动引起的投资变动。银行信贷的扩大刺激了投资，一旦银行停止信贷扩张，经济就会由于缺乏资本而爆发危机。他相信资本主义经济本身有一种自
32、行趋于稳定的机能，反对国家对于经济生活的干预。他把70年代资本主义滞胀的出现归罪于凯恩斯主义的理论和政策。哈耶克一直反对社会主义，反对计划经济，认为社会主义限制了利己的动力，计划经济中的集中决策没有市场经济中的分散决策灵活，所以社会主义不可能有高效率 ；而且社会主义违背人性 ，计划经济导致政府极权，是“通向奴役的道路”。他还反对西欧社会民主党和英国工党的社会改良措施。他的自由主义思想在西方国家学术界有重要影响。1974年他与瑞典经济学家缪达尔共同获得诺贝尔经济学奖 。著有 货币理论和经济周期理论、物价与生产、资本纯理论、通向奴役的道路、法律、立法与自由、货币的非国家化：共存货币理论与实践的分析等。 弗里德里克?A?哈耶克（Hayek）于1992年3月23日去世，享年92岁。他可能是20世纪最伟大的古典自由主义学者。虽然他1974年获得过诺贝尔经济学奖，但他的学术贡献却远远超出经济学范围。他毕生发表了130篇文章和25本专著，涵盖的范围从纯粹的经济学到理论心理学，从政治哲学到法律人类学，从科学哲学到思想史。在这方方面面，哈耶克绝不是玩
