1、工程合同管理期末总复习资料人民交通出社魏道升刘浪重庆交通大学工程合同管理第一章 工程合同管理概论一、法律体系（一）民法 规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。（二）商法 调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。（三）经济法 调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。二、建设工程法人（一）法人的概念 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（二）实质 法律人格。（三）法人应具备的条件1.依法成立2.有必要的财产或者经费3.有自己的名称、组织机构和场所4.能够独立承担民事责
2、任（四）法人的分类1.企业法人 依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。2.非企业法人（1）行政法人（2）事业法人（3）社团法人（五）企业法人与项目经理部的法律关系 项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。三、建设工程代理（一）代理的主要种类1.委托代理 按照被代理人的委托行使代理权。2.法定代理 根据法律的规定而发生的代理。对象：无民事行为能力人、限制民事行为能力人。3.指定代理 根据人民法院或有
3、关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。（二）民事法律行为的委托代理 建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，委托代理应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书，应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（三）无权代理与表见代理1.无权代理（1）概念 无权代理指行为人不具有代理权，但以他人的名义于第三人进行法律行为。（2）表现形式1）自始XX2）超越代理权3）代理权已终止2.表见代理（1）前提：无权
4、代理（2）概念 表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人（即被代理人）承担法律后果的代理行为。（3）法律后果 该代理行为有效。 表见代理对本人产生有权代理的效应，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。四、建设工程债的常见种类（一）施工合同债 施工合同债是发生在建设单位和施工单位之间的债。 对于完成施工任务，建设单位是债权人，施工单位是债务人。 对于支付工程款，施工单位是债权人，建设单位是债务人。（二）买卖合同债 在建设工程活动中，会产生大量的买卖合同，主要是材料设备买卖合同。 材料设备的买方可能是建设单位，也
5、可能是施工单位，他们会与材料设备供应商产生债。（三）侵权之债 在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。 如施工噪声或者废水废弃物排放等扰民，可能对工地附近的居民构成侵权。此时，居民是债权人，施工单位或者建设单位是债务人。五、建设工程担保（一）建设工程保证担保的方式 担保法规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。1.保证（1）概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（2）建设工程施工常用的保证种类1）施工投标保证金投标人的担保 投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。 其实质
6、是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金、不签署合同等行为而给招标人造成损失。形式：现金、银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇款或现金支票。2）施工合同履约保证金承包人的担保 为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供担保。 履约保证金不得超过中标合同金额的10%。形式：银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。3）工程款支付担保业主的担保 招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。形式：银行出具保函。2.抵押（1）概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。（2）特征
7、抵押物不转移其占有。（3）不得抵押的财产1）土地所有权2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施4）所有权、使用权不明或者有争议的财产5）依法被查封、扣押、监管的财产6）依法不得抵押的其他财产。3.质押（1）概念 质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债券的担保。（2）特征 转移占有。（3）分类1）动产质押2）权利质押4.定金（1）定金的规定 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金； 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（2
8、）生效时间 定金合同从实际交付定金之日起生效。（3）金额 不得超过主合同标的额的20%（4）其他规定 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。（P33.17,P66.18.19）六、建设工程法律责任（一）建设工程民事责任的主要承担方式1.返还财产 当建设工程施工合同无效，被撤销后，应当返还财产。 执行返还财产的方式是折价返还，即，承包人已经施工完成的工程，发包人按照“折价犯还”的规则支付工程价款。 主要是两种方式：（1）参照无效合同中的约定条款；（2）按当地市场价、定额量据实结算。2.修理（补救） 施工合同的承包人对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工（
9、或交工）验收不合格的建设工程，应当负责修理、返工或重作。3.赔偿损失 是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方依法按照合同约定应承担的损害赔偿责任。4.支付违约金 一方当事人违约，应向另一方支付费用。（二）建设工程行政责任的种类及承担方式1.行政处罚 在建设工程领域，法律、行政法规所设定的行政处罚主要有：警告、罚款、没收违法所得、责令限期改正、责令停业整顿、取消一定期限内参加依法必需进行招标的项目的投标资格、责令停止施工、降低资质等级、吊销资质证书（同时吊销营业执照）、责令停止执业、吊销执业资格证书或其他许可证等。2.行政处分 行政处分种类
10、有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。 国家机关工作人员在建设工程质量监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。（三）建设工程刑事责任的种类及承担方式1.工程重大安全事故罪涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上的；（2）造成直接经济损失50万元以上的；（3）造成其他严重后果的情形。2.重大责任事故罪具有下列情形之一的，属于重大伤亡事故或者其他严重后果：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上的；（2）造成直接经济损失100万元以上的；（3）造成其他严重后果的情形。3.串通投标罪 投标人相互
11、串通投标报价，损害投标人或者其他投标人利益，清节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 投标人与招标人串通投标，损失国家、集体、公民的合法利益的，依照以上规定处罚。第二章 合同法的基本知识一、合同的概念和合同法的基本原则（一）合同法律关系的三要素1.主体：即合同的当事人。2.客体：即合同的标的。3.内容：即合同主题间的权利和义务。（二）合同的种类划分依据种类概念根据法律、行政法规是否规定了合同的名称和相应的调整规范划分有名合同（典型合同）法律、行政法规规定了具体名称和调整规范的合同无名合同（非典型合同）法律、行政规范尚未规定其名称的合同根据当事人对权利义务的分担方式划分双务合同
12、当事人双方都享有权利并承担义务的合同单务合同一方只享有权利而不承担义务，另一方只承担义务而不享有权利根据当事人取得权利有无代价划分有偿合同必须偿付代价才能享受权利的合同无偿合同不必偿付代价而享有权利的合同根据合同的成立是否以交付标的物为要件划分诺成合同（不要物合同）当事人意思表示一致即告成立的合同实践合同（要物合同）以交付标的物为成立要件的合同根据合同是否需要经过特定的形式才能成立划分要式合同必须采取特定形式才能成立的合同不要式合同以合同是否独立存在为标准分类主合同不以其他种类合同的存在为前提可以单独成立和存在的合同从合同必须以它种合同的存在为前提并为之服务，其自身不能独立存在的合同建设工程合
13、同属于有名合同、双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。（三）建设工程合同和工程施工合同的概念 建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。PS.不含监理合同（委托合同）、材料采购合同（买卖合同）、招标代理合同（委托合同）。二、合同的形式和内容以及订立（一）合同的形式1.书面形式2.口头形式3.其他形式（二）合同的内容1.当事人的名称或者姓名和住所；2.标的（实物、行为即工程或劳务活动、智力成果）；3.数量（要明确计量的规范单位和方法）；4.质量（技术规范、图纸等）；5.价款或者报酬（币种或实物等）；6.履行期限、地点和方式（付款方式和批次等）；7.违约责任（如何赔偿等）；8.解
14、决争议的方法（仲裁或诉讼）。（三）要约以及与要约有关的概念1.要约（1）概念 要约是希望和他人订立合同的意思表示。（2）判断要约与要约邀请的依据 要约应当内容具体确定。（3）要约的生效与失效生效：到达受要约人时生效。失效：1）拒绝要约的通知到达要约人； 2）要约人依法撤销要约； 3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（4）要约撤回与撤销概念时间要约撤回在要约还未生效前取消要约要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人要约撤销在要约已经生效后取消要约受要约人法出承诺通知前到达受要约人要约不得撤销的情况：1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不
15、可撤销；2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。2.要约邀请（1）概念 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（2）工程投标中的对应关系 招标公告要约邀请； 投标要约； 中标承诺。（3）要约与要约邀请的区别 要约与要约邀请最根本的区别是效力上的区别：受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。（四）承诺的概念和承诺的规定1.承诺概念 受要约人同意要约的意思表示。2.承诺的撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺不能撤销3.承诺生效 到达要约人生效。（五）格式条款和标准合同1.格式条款（1）概念 当事人为了重复使用而预先
16、拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（2）法律规定第40条 格式条件具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第41条 对格式条款的理解发生正义的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。2.格式合同（1）概念 全部由格式条款组成的合同称为格式合同，也成定式合同、标准合同。（2）合同示范文本与格式条款 为体现公平原则，对于在招标文件中对示范文本进行修改或增加的内容，应该理解为合同的格式条款。 作为合同的当事人（发包人或承
17、包人）应注意，合同法对格式方的限制和有两种以上解释时应作出不利于提供格式条款一方的解释的相关规定。 采用示范文本的根本目的是合理分摊风险并规范工程招标。三、合同的效力（一）合同的生效1.依法成立的合同，自成立生效；2.法律、行政法规规定应当登记或批准的合同，自办理登记或批准后生效；3.约定附生效条件的合同，自条件成就时生效；4.约定附生效期限的合同，自期限至时生效。生效一定成立，成立不一定生效。合同生效表示合同受到法律的保护，无效合同或无效的合同内容不受法律保护。（二）无效合同和可撤销（变更）合同以及效力待定合同1.无效合同的条件有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同
18、且损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的是无效合同，其关键点在于“损害国家利益”；如果没有损害国家利益就不是无效合同，而是可撤销合同。2.可撤销（变更）合同（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。3.可撤销权的消灭有下列情形之一的，撤销权消灭（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由
19、之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。4.效力待定合同和表见代理（1）效力待定合同 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终于后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（在未追认前效力待定）（2）表见代理 表见代理行为有效而不是效力待定。（三）合同无效的法律后果 第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（返还财产、折价赔偿、赔偿损失三种形式
20、）四、合同履行的原则和规定（一）合同履行的原则 诚实信用原则、公平原则、平等原则等； 全面履行原则（含适当）、经济合理原则、协助履行原则（通知、协助、保密的随附义务）、情势变更原则等。（二）合同履行的相关规定1.合同约定不明确的履行规定 第61条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第62条略（P48）（三）合同履行中的抗辩以及中止1.同时履行抗辩权 第66条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有
21、权拒绝其相应的履行要求。2.先履行抗辩权 第67条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。例：业主对不合格工程拒绝向承包人支付工程进度款。3.不安抗辩权（合同中止或终止合同） 第68条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他清醒。例：当建设单位不及时支付工程进度款时，合同规定承包人可以在告知建设单位后先放慢劲度然后暂时停工。五
22、、承担违约责任的形式和原则（一）承担违约责任的形式1.继续履行；2.采取补救措施（维修、更换、返工等）；3.赔偿损失；4.支付违约金。注：一般违约行为不能解除合同，只有到达法定或约定条件的严重违约才可以解除合同。 第114条 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的（注：司法解释以超过损失30%为过分高于，所以违约金不仅有赔偿性还有惩罚性），当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 承担违约责任的几种方式在合同中均可并用。但是违约金和定金只能两者选一。（二）承担违约责任的原则和条件1.承担违约责任的原则 总体上实行严格原
23、则。（只要有违约行为，不论有无过错都要承担违约责任）六、合同保全和合同担保合同保全：法律为防止因债务人财产的不当减少而给债权人的债券带来危害，允许债权人行使代位权或者撤销权，以保护债权的制度。（一）代位权 代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债券，而有损害于债权人的债权时，债权人为保障自己的债权以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。（二）撤销权 指的是撤销他人合同，区别于可撤销合同的撤销权。 第74条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道
24、该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。 第75条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日其一年内行使。自债务人行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。（三）合同担保 有定金、保证、抵押、质押、留置等形式。七、合同解除以及合同终止（一）合同解除1.约定解除2.法定解除第94条 有下列情形只以的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未
25、履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。（判断题）承包商施工质量不符合合同要求时，业主可以解除合同。答：错误。业主可以要求承包商返工，合同目的还可以实现。（二）合同终止第91条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。八、合同变更和转让（一）合同变更1.概念（1）广义合同变更 合同内容的变更与合同主体的变更。 但主体变更习惯称为合同转让。（2）狭义合同变
26、更 合同内容的变更。（二）合同转让1.概念 合同主体的变更。2.合同法总则中有关主让的规定（1）债权转让（2）债务转让（P56）九、分包人的违约责任和暂估价的应用（P61）补充：1.暂列金额 指已标价工程量清单中所列的暂列金额，用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以几日共方式支付的金额。 （属于发包人的风险金额，是不一定发生的金额）2.暂估价 指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。 （必然发生）第三章 工程施工招标投标和公路施工承包合同一、工程招标的法定方式和几种工程招标（一）工程招标的
27、法定方式1.公开招标（无限竞争）2.邀请招标（有限竞争，不少于三家）国际工程还可以有议标（又称谈判招标，是一对一的无竞争）方式。（二）其他分类1.构造招标 已经有设计图纸的情况下进行的招标。2.功能招标 没有设计图纸的情况下进行的招标。设计施工总承包招标属于功能招标。二、标底的编制要求和作用 标底是工程施工项目预期的市场价格，是衡量投标报价是否合理的重要依据。 根据法律和法规的规定，招标项目可以不设标底，进行无标底招标。三、资格审查（一）资格预审 在投标文件发布前进行资格审查。（二）资格后审 在评标时进行资格审查。四、评标与定标（一）评标办法 综合评估法、合理低标价法、经评审的最低投标价法。（
28、二）评标过程中对低于成本竞标的认定 招标人在评标办法中可以规定为“经评审的投标价（即评标价）低于一定比例（例如70%）且不能作出合理解释的，评标委员会认定其评标家低于成本价竞标。（三）定标方式 除投标人须知前附表规定评标委员会直接确定中标人外，招标人依据评标委员会推荐的中标候选人确定中标人，评标委员会推荐中标候选人的人数按照投标人须知前附表的规定人数一般不超过3人。 五、公路工程施工招标的程序（一）签订合同 投标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。（二）不予退还投标保证金的情况1.投标人在规定的投标有效期内撤回或修改其投标文件。（撤销是可以
29、的）2.中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保。3.投标人不接受依据评标办法的规定对其投标文件中细微偏差进行澄清和补正。4.投标人提交了虚假资料。六、报价策略和报价技巧（一）不平衡报价法1.情况（1）实际数量可能增加的子目单价报高点，同时实际数量可能减少的子目单价报低点。（2）前期完成的子目单价报高点，后期完成的子目单价报低些。2.关键点 保持总价不变。七、按照合同计价方式划分合同类型（一）总价合同承包人风险最大1.固定总价合同 不论任何情况，合同的总价格都不能变动的合同。 适用于规模较小，技术不太复杂的工程。2.可调值总价合同 在一般情况下，工程数量
30、有任何变动总价格不变；但是，在规定的某种状况下（例如，物价变动过大、工程变更、违约赔偿等）合同价格可以调整的合同。（二）单价合同1.纯单价合同（单价始终不变） 工程子目单价固定不变，以工程子目的实际数量乘以其单价，然后各个子目汇总后形成实际总价格的合同。2.估量单价合同（单价变化与否是相对的） FIDIC合同中规定工程变更造成工程数量变动过大时可以调整子目单价。 交通部的文本是根据变更前的工程量清单来决定是否调价；FIDIC合同文本是由业主决定按变更前还是变更后的量来决定是否调价。（1）估量单价合同调整子目单价的原理 数量过少时，要增加间接费用； 数量过多时，要减少间接费用。结论：变更数量增加时单价下调，变更数量减少时单价上调。（2）调整单价的条件（同时满足）1）合同的工程量清单中某一个支付子目所列（变更前）的“金额”或“合价”超过签约时合同价格的2%；2
