1、农村集体建设用地流转的立法思考农村集体建设用地流转的立法思考一、农村集体建设用地的内涵目前为止,我国法律上对“农村集体建设用地”没有明确的规定,有些法律法规只是对“建设用地”的概念做了部分解释.1986年的土地管理法虽然专门设了一章来规定“乡（镇）村建设用地”,但是没有对“乡（镇）村建设用地”做出界定,1999年、2004年修改的土地管理法同样没有对这一概念进行明确的规定.由此可见“农村集体建设用地”这个用词只是实践当中的一个习惯称谓而已.结合我国的相关法律,集体建设用地是指乡（镇）、村企业、公共设施、公益事业和农村村民住宅等建设所占用及使用范围内的土地,是城镇以外我国广大农村和集镇建设用地的
2、统称.从这个概念我们可以看出农村集体建设用地包括三个方面的内涵:1.农村居民住宅建设用地,也就是宅基地.2.农村集体经营性建设用地,也就是经营性用地.3.乡（镇）公共设施和公益事业建设用地,也就是非经营性用地.综上,农村集体建设用地不是国有土地,也不是农用地,也不是未利用地,是依法经过批准由农用地转成建设用地,是合法的建设用地,是属于农民集体所有的.二、农村集体建设用地流转的概念土地的流转即土地所有权或者土地使用权在不同经济实体之间的流动和转让.从土地流转的内容来看,集体土地流转大体上可以分为所用权流转、使用权流转和土地用途流转三种情况.所有权流转就是指国家征收农村的集体土地,土地所有权由集体
3、所有转变为国家所有；使用权流转指的是将土地通过出租、转让等方式让与他人使用的情形；土地用途的流转是指改变了土地利用的方式,由农用地转变成非农用地.当前农村集体建设用地在法律上没有明确的规定,农村集体建设用地流转也没有确定的说法,但是从土地流转的现状来看,农村集体建设用地的流转,指的是农村集体建设用地所有权和使用权的流转.本文所讨论的是关于农村集体建设用地使用权的流转,即占有较小比例的非法隐形流转.农村集体建设用地使用权的流转划分为初次流转和再次流转.初次流转的流转主体是集体建设用地所有者和使用者之间的流转,指的是农民集体经济组织根据“土地的所有权和使用权可以相分离”的原则,将集体建设用地的使用
4、权,通过出租、转让、土地使用权折价入股等形式,与所有权相脱离,有偿或者无偿地转移或让渡给其他单位和个人的行为.可以看出初次流转的方式有划拨、出让、抵押、作价出资或入股等.再次流转指的是已经从集体经济组织那里得到集体建设用地使用权的单位和个人,在法定使用期限或合同约定的使用期限届满之前,再以一定的形式,将该建设用地的使用权再转移给其他单位和个人的行为,它是不同的农村集体建设用地使用者之间的流转.它的流转方式有转让、出租、抵押、作价出资入股、继承等.三、我国农村集体建设用地流转的现状根据中国统计年鉴2009,除去不会轻易改变用途和发生流转的交通和水利设施用地,2008年我国其他建设用地总量约为26
5、91.7万公顷.农村集体建设用地的总量约为1938万公顷,其中,农民宅基地约1077万公顷,乡（镇）村公共设施、公益事业用地约646万公顷,单位和个人用于生产和经营的集体建设用地约215万公顷.虽然我国现行的法律仅允许农村建设用地有条件的发生流转,而且可参与流转的建设用地范围很狭窄,但是随着经济的不断发展,农村集体建设用地的流转却在数量、规模以及地区覆盖面上呈不断扩大的趋势.（一）我国农村集体建设用地流转累计数量较大,流转初具规模改革开放初期,我国农村集体建设用地流转就已经出现了,经过30多年的发展,农村集体建设用地的流转已经是相当的普遍了,特别是在经济发达的珠江三角洲、长江三角洲、京津地区以
6、及大中城市的郊区.从1997年到2001年5月间,北京市发生5000多集体建设用地流转,各区均有大量发生,涉及土地面积8000公顷,流转总价款29.9亿元.江苏省苏州市80%以上的集体建设用地已进入市场流转,累计总量超过了7300公顷,占年均集体建设用地总量的28%.面对全国各地农村集体建设用地私下流转盛行的现实,从1999年开始,国家国土资源部开始集体建设用地流转的试点工作,试点县、镇、区的集体建设用地流转数量和宗数都较试点前有了较大的增长,并形成了较大的规模.（二）我国农村集体建设用地流转的形式多样化经过多年的发展,集体建设用地的流转主要有出让、出租、作价出资入股、联营、抵押、置换等方式.
7、1.出让在各地的实践中,以出让形式的流转在20世纪80年代后期和90年代前期比较常见.出让这一方式可以取得长期稳定的土地使用权,也便于融资,但是由于通过法定形式以外的流转方式所得农村集体建设用地使用权没有有效的法律保障,即使获得了长期的土地使用权也很难保证其有自由经营土地的权利,因此,出让这种风险较大的流转方式目前已逐步为出租所取代,但是在一些流转刚发展起来的地区,这种方式还是比较普遍的.2.出租从近年来各地的实践看,出租土地是收益最直接、风险最小,也是最为长久的农村集体建设用地流转方式,出租的方式相对于出让的方式而言,在法律规定不明、预期模糊的情况下能较好地规避风险,显示出了其优越性.比如江
8、苏省张家港市的农村集体建设用地流转交易方式基本上是采用这一方式.20042007年张家港市共发生集体建设用地流转1424宗,全部以转让出租的方式交易.3.入股、联营这种流转方式在20世纪80年代后期和90年代前期较常见,但是由于经营的风险使得这种形式逐步为出租所取代.90年代后期开始,这种流转方式主要出现在公共建设项目中.例如上海市南汇区对市政道路用地涉及农村集体土地时规定由农民集体经济组织将土地使用权作价入股,实行保底分红,逐年递增分红收益的做法,这一做法,既节省工程的前期投资,又能保障农民有长期稳定的收益,取得了较好的社会效益和经济效益.同时这种流转方式在乡镇企业改制中叶比较常见.4.抵押
9、目前以抵押形式的农村集体建设用地流转主要发生在经济较发达的城市,特别是民营经济较为发达的东南沿海一带,由于开办企业或经商的资金不足,企业或者个人大多以所取得的土地使用权进行抵押.比如,至2009年10月,佛山市和江门市抵押方式的流转效绩良好,仅就建设用地使用权的抵押,佛山市4年有311宗,抵押贷款6个多亿,江门市180宗,带来的资金增量为5个多亿.（三）我国农村集体建设用地流转主体、地类多样化目前,农村集体建设用地转让、出租方既有乡（镇）、村集体经济组织等土地所有者,也有乡镇政府和村民委员会等政府和村民自治组织,还有乡（镇）、村企业和个人等土地使用者；受让方既有本集体经济组织内部成员,也有其他
10、集体经济组织及其它社会成员,包括国有企业、民营企业、个体工商户、外商投资企业等.总的来看,农村集体建设用地流转的主体呈现多元化的特点.从具体土地用途来看,参与流转的集体建设用地地类也呈现多样化的特点,包括了工业生产用地、商业用地、房地产开发用地及公共设施用地等多种用地.（四）我国农村集体建设用地流转的管理方式多样化目前农村集体建设用地流转总体上缺乏统一的管理和规范.随着流转试点地区的逐步扩大,各地初步形成了各具特色的农村集体建设用地流转管理模式.一是规划区内外同等对待,实行“保权让利”的管理模式.即在保持集体土地所有权不变的前提下,按一定年期转让、出租、入股,收益大部分留给集体经济组织的管理模
11、式.二是规划区内外同等对待,实行“转权让利”的管理模式.也就是将集体建设用地的所有权转为国有,并补办国有土地出让或租赁手续,收取的土地收益大部分返还集体经济组织.三是规划区内和规划区外分别对待的管理模式.四、农村集体建设用地流转相关的法律规定我国现行农村集体建设用地使用权流转的立法,大多明确限制农村集体建设用地的流转但并未严格的禁止农村集体建设用地的流转.我国现行的农村集体建设用地流转的相关规定有:宪法第十条规定:“城市的土地属于国家所有.农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有；宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有.国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实
12、行征收或者征用并给予补偿.任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地.土地的使用权可以依照法律的规定转让.一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地.”这条第四款从根本上明确了作为土地使用权形式之一的农村集体建设用地使用权的可转让性.土地管理法第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设.”物权法第一百五十一条规定:“集体所有权的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理.”虽然物权法对建设用地使用权做了详细的规定,但是却回避了农村集体建设用地流转的问题,没有进行实质性的规定.2004年国务院关于深化严格土地管理的决定指出:鼓励农村
13、建设用地整理,城镇建设用地的增加要与农村集体建设用地减少相挂钩.在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转.2006年国务院关于加强土地调控有关问题的通知规定:农用地转为建设用地,必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划,纳入年度土地利用计划,并依法办理农用地转用审批手续.禁止通过“以租代征”等方式使用农村集体所有农用地进行非农建设,擅自扩大建设用地的规模.农民集体所有建设用地的使用权流转,必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内.2007年国发71号文件指出:农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅、小
14、产权房.单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发.同时对土地使用权入股、村改居工程、以租代征、土地整理新增耕地面积等现象和做法作出了明确的纠偏意见.2008年中央一号文件指出:严格农村集体建设用地管理,严禁通过“以租代征”等方式提供建设用地,.城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅、或小产权房.开展城镇建设用地增加与农村建设用地减少挂钩的试点,必须严格控制在国家批准的范围内.2008年中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定指出:“逐步建立城乡统一的建设用地市场,对依法取得的农村集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前
15、提下与国有土地享有平等权益.”2000年,国土资源部在芜湖、苏州、湖州、安阳、南海等9个地区,进行了集体建设用地流转的试点工作.2002年安徽省出台了安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法,此后,北京市、山东烟台市以及辽宁大连市也先后出台了类似的办法.2005年6月,广东省集体建设用地使用权管理办法颁布,自2005年10月1日起施行.根据规定,农村集体非农建设用地将视同国有土地,可以合法入市流转.村集体土地将与国有土地一样,按“同地、同价、同权”的原则纳入土地交易市场,强调了收益应该向农民倾斜.这是广东农村集体用地管理制度的重大创新突破,同时更是中国农村土地流转制度的创新突破.该办法允
16、许在土地利用总体规划中确定并经批准为建设用地的集体土地进入市场,方式可以是出让、出租、转让、转租和抵押.广东省集体建设用地流转管理办法还明确:“兴办各类企业,包括国有、集体、私营企业,个体工商户、外资企业、合作、合资、联营企业,兴办公共设施和公益事业,兴建农村村民住宅,可以使用集体建设用地.取得集体建设用地的单位和个人,应当按市、县政府建设用地批准文件规定的用途使用土地,不得随意改变.通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地,不得用于商品房地产开发和住宅建设.农民集体土地所有者出让、出租和抵押集体建设用地使用权,必须经过本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意:所
17、取得的土地收益纳入农村集体财产统一管理,其中50以上应存入银行专户,专款用于农民集体成员的社会保障安排.村民出卖和出租住房后,不得再申请新的宅基地.”五、农村集体建设用地流转存在的问题(一)制度建设缓慢,不能对流转发挥规范作用我国相关法律法规对于集体建设用地流转体制的建立和制度的完善存在以下问题:一是集体建设用地流转没有形成一个完整的体系,在实际管理和操作过程中不易把握;二是集体建设用地流转的配套制度改革还未到位.1.国家层面的流转法律制度建设进展缓慢,流转长期以隐形流转为主.随着经济的不断发展,农村集体建设用地的流转规模不断的扩大,但是我国的法律对农村集体建设用地的流转还是停留在严格限制的层
18、面上.这不但使得农村集体建设用地的流转得不到法律的规范和指导,还造成了扭曲的交易方式.2.地方性法律法规缺乏可操作性不能对流转进行规范和指导.在法律明确规定限制流转的情况下,各地方却肯定了流转,降低了法律的权威性.而且这些规定不具有可操作性,也没有实施的监督体制.(二)流转的市场体系不健全经过30多年的发展,农村集体建设用地的流转已经具有相当大的规模,形成了农村集体建设用地流转的市场体系,但是这个市场体系还是不够健全的.主要表现在:1.流转以私下交易为主,缺乏公开性,市场竞争机制难以发挥作用.农村集体建设用地的私下交易,也即隐形流转.隐形流转导致政府调控土地市场的能力削弱,难以有效控制建设用地
19、供应总量,冲击土地总体利用规划和城市规划的有效实施,造成土地利用混乱,土地市场秩序受到严重干扰.这种交易方式具有不透明、受人为影响大、缺乏市场竞争的特点.在具体的操作中,流转的交易价格、流转的对象选择等都将受到非市场因素的影响,市场竞争机制就很难发挥作用.2.缺乏农村集体建设用地流转的中介服务机构.农村集体建设用地流转中缺乏如土地评估机构、土地融资服务机构、土地保险服务机构等中介服务机构,使得在流转的过程中由村集体包办,失去了应有的效率和公正.3.流转市场配套建设尚未起步目前,农村集体建设用地的流转缺乏统一的市场规范,流转市场配套建设尚未起步,就造成了流转交易的可比性差,市场交易的信息流通不畅
20、,市场交易的范围小等问题的产生.(三)缺乏有效的管理1.管理工作滞后,流转的手续不健全目前,农村集体建设用地使用权的流转受到了法律的限制,这就制约了流转双方的权力确认.这不仅扰乱了土地管理部门的权属管理,同时也为流转双方维护自身的权益带来了隐患.2.流转管理不到位,削弱了政府对市场调控的力量一方面,全国各地纷纷开展集体建设用地流转,另一方面,国家又没有及时制定流转管理制度.在这种情况下,土地利用的管理难度就加大了,削弱了政府对市场调控的力量,使得规划实施受到了威胁.(四)寻租的问题严重在农村集体建设用地的流转中可能会出现两种情况的寻租.一是村干部在没有征得村民委员会或者村民小组同意的情况下,就
21、将集体建设用地流转出去,并从中谋取租金的收入；二是村干部在征得村民的同意下,流转农村集体建设用地,但是在流转的过程中出现村干部与转入方合谋压低流转价格,村干部从中谋取私利.这两种情况的寻租行为,都产生了村民利益受损、资源配置扭曲、农村经济发展受阻等结果.（五）集体经济组织的利益得不到保证、收益分配得不到保障农村集体建设用地隐形流转无法可依,权利义务不清,在流转中土地产权不能得到有效的保障.隐形流转的主体一旦发生纠纷,无法寻求法律保护,容易导致目身利益受到损害.由于缺乏依法监管与有效地市场机制的调节,土地的资产属性在流转中不能得到充分体现,国家土地税费流失.加之农村土地产权关系混乱,集体经济组织
22、结构不完善,使得本属于农民集体及农民的土地流转收益亦难以得到法律的切实保障.六、农村集体建设用地流转的立法思考我国目前实行的是从严从紧的土地管理政策,这就决定了短期内农村集体建设用地流转制度是难以建立并完善起来的.农村集体建设用地的隐形流通己成为不可否认的既定事实.必须建立一套完善的管理机制来规范这个市场,以避免造成更大的资源浪费和社会问题.那么如何在实行从严从紧的土地政策的前提下来规范农村集体建设用地流转市场呢?笔者从构建农村集体建设用地流转的原则、制度、体系等方面做出对农村集体建设用地流转的立法思考.（一）农村集体建设用地流转原则的构建从目前我国的现状,大致从这四个原则来构建农村集体建设用
23、地流转的原则:耕地与建设用地动态平衡的原则、产权清晰原则、因地制宜原则、市场和规划相结合原则.1.耕地与建设用地动态平衡的原则针对我国农村耕地锐减和集体建设用地闲置之间的矛盾,因此要提高集体建设用地利用率,从而控制耕地锐减,保护耕地,实现耕地与建设用地动态平衡保护原则.2.产权清晰原则要确定农村集体土地人格化主体,作为流转市场的主体.3.因地制宜原则要针对各地区的发展状况应对不同地区的农村集体建设用地流转做到区别对待,因地制宜、分类指导.4.市场和规划相结合原则必须强化对土地流转市场的宏观监督,做好土地流转市场的建立、发育、发展和成熟的相应阶段规划.(二)农村集体建设用地流转制度的构建笔者认为
24、应该从以下五个方面对农村集体建设用地流转制度进行构建:1.建立与流转相适应的土地产权制度我国农村土地产权制度因其历史发展原因,农村集体建设用地产权残缺,制约了农村集体建设用地的流转.明确农村集体建设用地所有权主体,是农村集体建设用地流转的前提.农村集体建设用地在流转的过程中,在不改变农民集体所有性质的前提下,应该赋予不同的农民集体间转移的权能；赋予原本应属于用益物权的他项权利.最后,要建立完善的集体土地产权登记制度,强化土地登记的程序和效力,强化土地登记的法律和社会意识,建立土地登记赔偿制度和赔偿准备金制度.2.明确农村集体建设用地流转的条件、交易主体地位、范围农村集体建设用地流转的要符合四个
25、条件:符合各项规划；产权完整、权属没有争议；流转协议正式化和公证化；符合用途管制.农村集体建设用地的交易主体既可包括集体经济组织,还可包括其他经济组织或个人,以扩大市场的交易面;集体土地使用权应当与国有土地使用权的权利基本相等,享有土地收益处分权,转让、出租和抵押权等;对其地上建筑物应当核发合法的产权证书.农村集体建设用地流转的范围有两方面:首先,从用途上,农村集体组织处于公共利益的目的可以使用农村建设用地；国家处于公共利益目的需要使用土地的,除可以使用国有土地外,需使用集体建设用地的,应依法实行征收或征用.在此范围之外的建设用地流转都应严格保留土地的集体所有性质,否则不予供地流转.其次,在使
26、用主体范围上,参与流转的各类主体应在国家规划和市场调控共同调节下公平享有各种权利,增强其市场竞争性和活力.3.明确农村集体建设用地流转的具体形式和年限农村集体建设用地流转的形式应该是多元化,包括出让、转让、租赁、入股和置换等方式.流转的年限,应当与国有土地使用权流转期限相衔接,由土地所有者与使用者协商确定.4.建立合理的收益分配制度农村集体建设用地流转应该根据谁所有谁受益的原则对收益进行分配.但是由于政府不是土地的所有者,所以不参与土地流转收益的分配.5.规范政府的管理内容政府在农村集体建设用地流转中应重点做好以下工作:一是对现有集体建设用地进行调查清理,为政府制定土地供给计划和有效、有序引导
27、集体建设用地进入土地一级市场、二级市场提供科学依据.二是应当通过土地储备和与土地复垦、整理相结合的土地置换的方式盘活存量集体建设用地,三是研究制定适合本地区实际的集体建设用地流转管理的规范性文件.(三)农村集体建设用地流转法律体系的构建1.修改和完善农村集体建设用地流转的法律法规要使集体建设用地流转在全国推广,最终必须要有法律保证.建议尽快制定集体建设用地管理条例、集体建设用地价格标准、集体建设用地有偿使用办法、集体建设用地有偿收益管理办法等,将集体建设用地使用权流转逐步引向科学化、规范化、法制化轨道,形成完整的管理和调控体系.2.完善征地相关制度农村集体建设用地进入市场流转以后,国家为了公共
28、利益的需要仍可动用土地的征收与征用权获得建设用地,所以在征地制度改革上可以做三点:一严格界定“公共利益”范围,组织编写“征地目录大纲”,设立审核机构;二尊重市场规律,确定合理补偿标准,合理确定征地区片价;三提高土地征用透明度,增加群众的参与权.3.完善用途管制制度现行用途管制是通过农用地转用审判和征地审批实现的.笔者认为应该逐步完善我国土地用途管制分区管制制度,实行分区管制和分类管制相结合,在分区管制的基础上进行分类管制.4.扩展土地储备机构的职能土地储备机构应成为交易的宏观调控者、信息发布者、管理者、行为的确认者、交易监督机构、中介服务机构和纠纷的处理机构.5.完善土地利用的总体规划制度新出
29、台的城乡规划法,将城市和农村进行一体规划和建设.重视农村的规划和建设,严格依法制定规划,严格执行规划.按照法律规定,土地的用途、土地的使用权流转都必须以土地利用总体规划和村镇规划为依据,即先有规划,后有使用和流转.（作者简介:西北政法大学硕士研究生,甘肃率诚律师事务所专职律师）参考文献1杨永芳.土地法学m河南:河南大学出版社,2007年.2殷少美,李纪军,周寅康集体非农建设用地流转研究评述j农村经济,2005年第9期3耿爽农村集体建设用地上市流转中的法律问题j中国律师,2006年第6期4姜辉我国集体建设用地使用权流转机制探讨j哈尔滨学院学报,2008年第5期5程久苗农村集体建设用地流转制度的创
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