1、论劳动合同法中劳动者的违约责任制度精论文编号:论劳动合同法中劳动者的违约责任制度 黄 凯专业:经济法学方向:劳 动 法导师:金 英 杰 副教授中国政法大学研究生院二一一年三月摘 要论劳动合同法中劳动者的违约责任制度摘 要劳动合同法的颁布与实施,弥补了劳动法中关于劳动合 同规范的不足, 更加强调对劳动者合法权益的保护。 但在现行立法中, 在劳动合同法中对劳动者违约责任制度上仍存在着若干可考虑增补、 修改或商榷之处。因劳动合同本身的特殊性,不能简单适用合同法的 相关规定,本文结合劳动合同法中涉及劳动者违约责任的具体法 律条款,运用理论分析,对如何完善劳动合同法中劳动者的违约责任 制度进行探讨。关键
2、词:劳动合同;劳动者;违约责任1目 录目 录第一章 劳动合同违约责任制度理论概说 . . 2第一节 劳动合同法中劳动者违约责任的含义和特征 . . 2一、劳动合同法中劳动者违约责任的含义 . 2二、劳动合同法中劳动者违约责任的特征 . 2第二节 劳动合同违约责任与民事合同违约责任的区别 . . 4一、劳动合同与民事合同的区别 . 4二、劳动合同违约责任与民事合同违约责任的区别 . 5三、劳动违约与劳动侵权的区别 . 6第二章 我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的缺陷分析 . . 8第一节 对我国劳动合同法中劳动者违约责任规定的梳理 . . 8一、劳动者的违约责任 . 8二、劳动者的损害赔偿责任
3、 . 10三、违约责任与损害赔偿责任的关系 . 11 第二节 对于专项培训和服务期条款中劳动者违约责任的分析 . . 12一、对因专项培训而引发的劳动者违约责任的分析 . 13二、对服务期条款中劳动者违约责任的的分析 . 16 第三节 商业秘密保护与竞业限制条款中劳动者违约责任的分析 . . 18一、劳动合同法中竞业限制的性质 . 18二、商业秘密保护与竞业限制的关系 . 19三、商业秘密保护与竞业限制中涉及劳动者违约责任的制度缺陷 . . 20第三章 台湾地区和国外的劳动者违约责任制度的规定 . . 22 第一节 台湾地区关于约定服务期理论与劳动者违约责任的关系 . . 22一、我国台湾地区
4、劳动契约中的约定服务年限理论 . 22二、约定服务年限与劳动者违约责任的关系 . 22 第二节 国外对劳动合同中违约金的规定 . 23第四章 完善我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的理论思考 . . 25 第一节 社会法属性倾斜劳动者 . 25一、劳动合同法立法目的体现倾斜保护劳动者的价值取向 . 25二、劳动合同法对劳动者作出倾斜保护是社会法属性的体现 . . 26三、劳动合同违约责任制度中对劳动者倾斜保护的体现 . 26 第二节 体现社会公平平衡用人单位利益 . . 28一、劳动合同法对用人单位的利益平衡 . 29二、从违约责任上平衡用人单位的利益 . 29第五章 完善我国劳动合同法中劳动
5、者违约责任制度的具体建议 . . 31 第一节 专项培训与服务期条款涉及劳动者违约责任的建议 . . 31 一、应明确专项培训的内容及形式 . 311二、对于劳动者违反服务期约定承担违约金的建议 . 31 第二节 对商业秘密保护与竞业限制条款的建议 . . 32一、劳动者违反竞业限制条款而承担的违约金数额应予以明确 . . 32二、应当允许劳动合同双方当事人单独就保守商业秘密约定违约金或将保守商业 秘密作为劳动者的法定义务 . 33三、应明确劳动者侵权责任与违约责任竞合时的处理原则 . 33四、经济补偿金应与劳动者承担的违约责任对等 . 34 第三节 对违约金条款及劳动者单方解除劳动合同条款涉
6、及违约责任的建议 . . 34一、违约金条款应同等适用于劳动者和用人单位 . 34二、劳动者不应当承担违约金责任与损害赔偿责任的双重责任 . . 35三、劳动者单方解除劳动合同时是否应当适用违约金条款 . 35 结 语 . 38 参 考 文 献 . 39引 言劳动合同当事人违反国家劳动基准法的行为属于对 “ 法定义务 ” 的违反,而非 “ 合同约定义务 ” 的违反, 承担的是违法责任而非违约责任, 因而违反劳动基准法的 责任不属于劳动合同违约责任的范畴。本文重点探讨的是在劳动合同法中劳动者 的违约责任制度。目前,在劳动合同法中,劳动者违约责任的承担方式是违 约金和损害赔偿,其中对违约金的范围做
7、出了严格的限制,仅限于违反服务期约 定和违反竞业限制约定。对于劳动者因违反劳动合同约定的保密义务、因违反竞 业限制约定的情况下, 给用人单位造成损失的, 应当承担赔偿责任。 劳动合同法 出台之后,劳动合同纠纷频频发生,尤其以因劳动者“跳槽”而产生的矛盾较为 突出,这类案件大都涉及违约金赔偿或损害赔偿,即劳动者的违约责任。随着市 场竞争的日趋激烈,劳动合同中关于劳动者违约责任的设定,对规范、稳定劳动 力市场,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,有着越来越 重要的作用。因此,如何理解劳动合同法中对劳动者违约责任的规定,并应 如何完善劳动者违约责任制度, 从立法和实践上看都有着非常重
8、要的意义。 在 劳 动合同法中对于用人单位的违约责任都为法定违约责任,即劳动合同条款违反 了法律、法规等强制性规定,用人单位的这种行为实质上是侵权行为,而非违约 行为。而劳动者的违约责任大都为约定违约责任,即劳动者可以和用人单位约定 相关条款,如培训条款、保密条款等,在此约定基础上,由于劳动者原因违反上 述约定条款而给用人单位造成损失的,应当承担违约责任,此为劳动合同中实质 的违约责任。因此,本文在现有劳动合同法的框架下,结合具体法律条款, 深入分析劳动者的违约责任制度,包括专项培训协议与服务期条款、保密义务与 竞业限制条款、违约金条款。此外,还将探讨关于劳动者单方解除劳动合同时所 涉及的违约
9、责任。第一章 劳动合同违约责任制度理论概说第一节 劳动合同法中劳动者违约责任的含义和特征一、劳动合同法中劳动者违约责任的含义根据我国现行劳动合同法立法规定以及法学界对违约责任的通说,在一 个有效的劳动合同基础上,劳动合同中劳动者违反劳动合同的约定,不履行或不 完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任,称为劳动合同中劳动者的违约责任。 所以劳动合同中劳动者违约责任首先是违约的劳动者对用人单位承担的违约责 任,如果该违约行为同时违反了国家的强制性规定,则还应当承担行政责任,或 者是刑事责任,但劳动合同的违约责任是首先要承担的,也是劳动合同的违约责 任制度规范的主体。二、劳动合同法中劳动者违约责任的特
10、征(一劳动者违约责任主要是补偿性根据我国劳动合同法的规定,劳动者所要承担的违约责任包括违约金责 任和损害赔偿责任。由于劳动合同违约责任的责任性质有所不同,对劳动者主要 是补偿性的,对用人单位重在惩罚性,同时兼顾对劳动者的经济补偿。1.违约金责任只有劳动者在违反服务期和竞业限制义务时才承担。劳动者违 反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过 用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚 未履行部分所应分摊的培训费用。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向 用人单位支付违约金。尽管劳动合同法没有对违反竞业限制约定的违约金数 额予以限制,但由
11、于劳动关系的从属性和附和性导致的劳动者和用人单位双方地 位上的不平等性以及劳动者承担责任能力上的有限性,此种违约金责任也应是补 偿性的责任,也就是说,劳动者承担违约金责任的目的是为了补偿用人单位因劳 动者违反竞业限制义务给用人单位造成的损失。这可以有效的限制违约金的数额,消除违约金的惩罚色彩,并与劳动者给用人单位造成的损失相联系,使得劳动者 对违约责任的承担更为合理。 2.劳动合同中劳动者对损害赔偿责任的承担限于四种情形:劳动者违反本法 规定解除劳动合同;违反劳动合同中约定的保密义务;竞业限制和因劳动者的过 错造成劳动合同无效的。尽管没有对赔偿的数额和应于赔偿的项目做出规定,但 依照违反 有关
12、劳动合同规定的赔偿办法的规定,劳动者违反规定或 劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位 下列损失:(1用人单位招收录用其所支付的费用; (2用人单位为其支付的培 训费用,双方另有约定的按约定办理; (3对生产、经营和工作造成的直接经济 损失; (4劳动合同约定的其他赔偿费用。劳动者违反劳动合同中约定的保密事 项,对用人单位造成经济损失的,依照反不正当竞争法第二十条的规定支付 用人单位赔偿费用。 反不正当竞争法第二十条规定,经营者违反本法规定,给 被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者损失难以 计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的
13、利润;并应当承担被侵害的 经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。可 见,劳动者承担损害赔偿责任主要的目的是为了,弥补劳动者的违约行为给用人 单位造成的损失,属于补偿责任。这主要是因为,劳动者违约往往会给用人单位 造成较大的经济损失,要求全额赔偿也远远超过了劳动者经济承受能力,更不要 说惩罚性赔偿了;且劳动者以工资收入来维持其生存,为保护基本的生存权利, 劳动者所承担的损害赔偿责任应限于给用人单位造成损害的合理的补偿。因此, 劳动者违约给用人单位造成的损失,应当考虑用人单位的实际损失、劳动者违约 情节的轻重以及劳动者的经济承受能力等因素,酌情给用人单位适当的赔偿。
14、(二劳动者违约责任的承担实行过错推定责任原则首先,从劳动者与用人单位的地位来看,劳动者处于弱势地位,而用人单位 处于强势地位。其次,从劳动合同的履行过程来看,劳动者隶属于用人单位,活 动上要遵守用人单位的规章制度,且在用人单位的管理和指挥下从事劳动。对于 劳动过错以外的原因造成的后果就不应承担责任。第三,从劳动过程中风险的承 担上来看,用人单位作为生产资料的所有者和劳动力的使用者,既有权支配劳动 者的劳动又有权取得劳动所创造的利润,当然也就应当承担劳动过程中发生的各 种风险;而劳动者只是劳动的提供者,由用人单位组织参与劳动过程,所取得的 是劳动报酬,一般不能分享劳动所创造的利润。这样,使用劳动
15、力的风险责任和 喻术红:劳动合同法学,武汉大学出版社, 2008年版,第 231页。劳动过程中发生的风险责任就应由用人单位来承担。最后,从目前我国劳动力就 业形势上看,我国是世界上人口最多的国家,将在相当长的时期内都存在劳动力 供过于求的局面。并且在劳动关系中,用人单位与劳动者的地位是不平等的。在 不平等的条件下,采用同样的归责原则会导致实质的不平等。因此,在劳动合同 违约责任归责原则上应对劳动者采取过错推定责任原则,而不能采用无过错责任 原则。一旦劳动者违约,只有劳动者有过错,须承担违约责任。但如果劳动者能 证明自己无过错,其责任即可豁免。即劳动者承担违约责任的前提必须是主观上 有过错,无过
16、错不负违约责任。(三劳动者违约责任的举证在劳动者违约责任的举证责任上,劳动者只对用人单位的违约行为的事实承 担举证责任,而用人单位应对劳动者的违约行为和劳动者的过错的事实承担举证 责任。劳动合同争议中,法律规定情况举证责任倒置的原因,是因为用人单位距 离证据的距离更近,掌握证据资源,既是决定者又是执行者,而且作出相关决定 的事实依据和法律、政策依据都在用人单位处,因此,用人单位具有举证上的优 势。为了平衡劳动双方的利益,法律作出了举证责任倒置的规定。 (四劳动者违约责任的免责我国劳动合同法中对于劳动合同违约责任的免责事由未作明确规定,但 结合劳动法的理论,并比照民事合同的免责事由,对于劳动者违
17、约责任的免责事 由应当比较宽泛,包括不可抗力、用人单位的过错、第三人的过错等合理原因, 比如劳动合同法第三十八条规定,用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身 自由的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危机劳动者人身安全的,劳动者 可以立即解除劳动合同,不需要事先告知用人单位。这些都应当作为劳动者违约 免责的法定事由。第二节 劳动合同违约责任与民事合同违约责任的区别一、劳动合同与民事合同的区别劳动合同是劳动关系双方当事人就明确各自的劳动权利和劳动义务关系达成 的协议。劳动合同作为契约的一种类型,它与普通民事、商事合同有着诸多共性, 但作为特定法律的一种表现形式,它又具有其独立的特色。劳动合同中缔约
18、双方 陈寅、王圣军:“对劳动争议案件举证责任的分析” ,载江苏法制报 2009年 8月第七版。处于平等的地位,但又具有截然不同的身份,在利益的取向上是完全对立的、互 补的。劳动法中体现了相当程度的国家干预,应该属于公法与私法相互渗透的混 合法。我国现行合同法中也未规定劳动合同,可见是认可劳动合同区别与一 般民事或经济合同。民法是主体平等法,民事合同主体享有平等的法律地位,价值取向是为谋求 当事人间的自由与公平秩序。劳动合同关系中,双方在建立劳动关系前在劳动力 市场中是平等主体,经过双向选择和平等协商,确立劳动关系,这点与民事法律 关系类似。但劳动力市场上通常供大于求,劳动者之间就业竞争激烈,劳
19、动者处 于劣势,他们之间的协议不能真正地说是意志自由交流的结果。因而社会必须要 加以干预,基于不平等而促进平等是劳动合同法不同于民法的立法理念。 二、劳动合同违约责任与民事合同违约责任的区别(一违约责任的类型不同。普通民事合同的违约责任仅为民事责任。劳动 合同的违约责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。而且劳动合同中的民事责 任仍区别于普通民事合同的民事责任,主要在于劳动合同中的民事责任以法定责 任为主,当事人之间关于民事责任的约定必须与法律规定相一致,否则往往无效。 (二归责原则不同。普通民事合同实行严格责任原则,仅以过错责任为例 外,对当事人双方统一适用。劳动合同实行分立责任原则,用人单位
20、承担无过错 责任原则,即不考虑用人单位是否违反注意义务,是否有故意或过失,只要用人 单位有违约行为就要承担违约责任。对劳动者实行过错责任原则,即劳动者承担 违约责任的基础是劳动者的过错,劳动者主观上有故意或过失,对自己的注意义 务有违反,只要劳动者没有过错,则不能追究劳动者的违约责任。这主要因为劳 动合同涉及劳动者的基本人权,劳动者通常处于弱势地位,为保护其利益的需要。 (三违约责任形态不同。普通民事合同可分为不履行合同义务、不完全履 行合同义务、预期违约三种责任形态。劳动合同只有前两种情形,而无预期违约。 (四普通民事合同的违约责任既具补偿性,又具惩罚性,而以补偿性为主, 对双方当事人适用是
21、平等的。劳动合同的违约责任虽然也具补偿性和惩罚性,但 对劳动者主要是补偿性,对用人单位重在惩罚性,同时兼顾对劳动者的经济补偿。 (五违约责任方式不同。民事合同违约责任方式主要有支付违约金、赔偿 损失及继续履行三种,但由于劳动合同的“社会性”特征所决定,劳动合同违约 责任方式与民事合同违约责任方式相比有诸多不同之处,包括以下几个方面: 1.违约金的适用范围、性质及其当事人的调整请求权。 劳动合同法中对 王利明:合同法研究 ,中国人民大学出版社 2004年版,第 383页。违约金的适用范围有了严格的限定。 劳动合同法第二十二条和二十三条严格限 定了违约金的约定条件,规定单位只有在“培训服务期”和“
22、竞业限制”这两种 情形下,才能设定违约金。第二十五条也明确规定,除二十二条和二十三条规定 的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。2. 适用赔偿损失方式的的特殊性。 在劳动合同违约责任中适用赔偿损失方式, 有两点特别之处:一是适用规则上的特殊性,即用人单位一方适用等额赔偿(或 称全额赔偿规则,而对劳动者一方则适用合理赔偿(或称酌情赔偿规则。 二 是在一定情形下对用人单位一方加重其责任,实行“惩罚性赔偿”责任。例如, 1995年 5月 10日劳动部发布的违反(劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 第 2条、第 3条规定,用人单位对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失。赔偿 范围除实际损失外,还应支付劳动者相当于实际损失 25%的赔偿费用。显然,这 “加付”部分的赔偿费用即具有惩罚性。3.继续履行方式的单向适用。即实际履行方式只能适用于用人单位一方,而 原则上不能适用于劳动者一方。理由是,若对劳动者不依约提供和付出劳动的违 约行为(如擅自“跳槽”行为追究实际履行的责任,虽于约有据,但却不符合 现代社会的人权观念,甚至可能出现违背劳动者意愿的“强迫劳动”现象,损害 劳动者的人格尊严。因此,对于劳动者已经确无继续劳动的愿望的,用人单位可 以要求劳动者承担支付违约金或赔偿损失的责任,但不能要求劳动者继续履行劳 动合同。三、劳动违约与劳动侵权的区别劳动合同条款可以分为两
