1、招标投标阶段的合同管理 招标投标阶段的合同管理本章提要：招标投标是合同的形成阶段。它对合同的整个生命期有根本性的影响。从合同目标和责任出发，探讨了业主和承包商在这个阶段的的合同管理工作。“合同状态”是合同签订时各种要素的总和，它在合同管理和索赔中有重要的理论价值和实际应用价值。本章讨论了投标文件分析的过程和方法。在我国人们常常不重视这项工作，这对业主来说是很不利的。第一节概述一、总体要求建筑工程合同通常都以招标投标方式委托和承接。招标投标是工程承包合同的形成过程。在承包工程中，合同是影响利润最主要的因素，而招标投标是获得尽可能多的利润的最好机会。如何利用这个机会，签订一个有利的合同，是每个承包
2、商都十分关心的问题。在合同签订前，合同当事人可以利用法律赋予的平等权力，进行对等谈判，充分协商，可以自由地签订和修改合同。但合同一经签订，只要它合法、有效，即具有法律约束力，受到法律保护。它即成为工程项目中合同双方的最高行为准则，双方的权利和义务就被限制在合同上。双方必须严格履行合同。如果合同执行中遇到问题，发生争执，也首先按合同规定解决。所以合同不利，常常连法律专家和合同管理专家也无能为力。作为合同双方都必须十分重视招标投标阶段的合同管理工作。由于建筑工程实施过程和工程合同的复杂性，工程过程中大量的问题、争执、矛盾，以及许多工程合同失败的原因都起源于招标投标过程。为了顺利地实现项目的总目标，
3、招标投标必须符合以下要求：1 符合规定的程序，并保证各项工作、各文件内容、各主体资格的合法性、有效性，签订一份合法的合同。2 在双方互相了解、互相信任，同时对合同有一致的解释的基础上签订合同。从业主的角度：通过资格预审等手段已了解承包商的资信、能力、经验，以及承包商为工程实施所作的各项安排，相信承包商是合格的，能圆满完成合同责任；通过竞争选择，并接受承包商的报价。在所有的投标人中，承包商的报价是低而合理的。从承包商的角度：已了解业主的资信，相信业主的支付能力；全面了解业主对工程、对承包商的要求和自己的责任，理解招标文件、合同文件的详细情况；了解自己所面临的合同风险、工程难度，并已作了周密的安排
4、；承包商的报价是有利的，已包括了合理的利润。3 签订一份完备的、周密的、含义清晰的同时又是责权利关系平衡的合同，以减少合同执行中的漏洞，争执和不确定性。二 工程承包合同的形成过程在现代工程中，已形成十分完备的招标投标程序和标准化的文件。在我国，建设部以及许多地方的建设管理部门都颁发了工程建设施工招标投标管理和合同管理法规。还颁布了招标文件以及各种合同文件范本。在国际上也有一整套公开招标的国际惯例。通常招标程序包括如下步骤：1 招标的前导工作。(1)建立招标的组织机构。(2)完成工程的各种审批手续，如规划、用地许可、项目的审批等。(3)向政府的招标投标管理机构提出招标申请等。(4)起草招标文件，
5、并编制标底。2 发布招标通告或发出招标邀请。对公开招标项目一般在公共媒体上发布招标通告，介绍招标工程的基本情况、资金来源、工程范围、招标投标工作的总体安排和资质预审工作安排。如果采用邀请招标方式，则要广泛调查，以确定拟邀请的对象。3 资格预审。资格预审是合同双方的初次互相选择。业主为全面了解投标人的资信、企业各方面的情况以及工程经验，发布规定内容的资格预审文件，承包商按要求填写并提交，由业主作审查。按照诚实信用原则，承包商必须提供真实的资格审查资料。业主必须作出全面审查和综合评价，以确定投标人是否初选合格，并通知合格的投标人。4 投标人购买标书。只有通过资格预审，投标人才可以购买招标文件。5
6、标前会议和现场考察。标前会议是双方的又一次重要的接触。通常在标前会议前，投标人已阅读分析了招标文件，将其中的问题在标前会议上向业主提出，由业主统一解答。在标前会议期间，业主带领各个投标人考察现场。为了使投标人及时弄清招标文件和现场情况，以利做标，标前会议和考察现场应在投标截止期足够一段时间之前。6投标人做标和投标。从购得招标文件到投标截止期，投标人的主要工作就是做标和投标。这是投标人在合同签订前的一项最重要的工作。在这一阶段，投标人完成招标文件分析、现场考察和环境调查，确定实施方案和计划，作工程预算，确定投标策略，并按业主要求的格式、内容做标，按时将投标书送达投标人须知中规定的地点。7投标截止
7、和开标。在招标投标阶段和工程施工中，投标截止期是一个重要的里程碑：(1)投标人必须在该时间前提交标书，否则投标无效。(2)投标人的投标从这时间开始正式作为要约文件，如果投标人不履行投标人须知中的规定，业主可以没收他的投标保函；而在这时间前，投标人可以撤回、修改投标文件。(3)国际工程规定，投标人做标是以投标截至期前28天当日（即“基准期”）的法律、汇率、物价状态为依据。如果基准期向后法律、汇率等变化，承包商有权调整合同价格。开标通常仅是一项事务性工作。一般当众检查各投标书的密封及表面印鉴，剔除不合格的标书，再当场拆开并宣读所有合格的标书标价、工期等指标。8投标文件分析和澄清会议。投标文件分析是
8、业主在签订合同前最重要的工作之一。业主委托咨询工程师对入围的（一般取前35名）投标书从价格、工期、实施方案、项目组织等各个角度进行全面分析。在市场经济条件下特别对专业性比较强的大型的工程，这个工作的重要性怎么强调也不过分。在投标文件分析中发现的问题，如报价问题、施工方案问题、项目组织问题等，业主可以要求投标人澄清。9 评标、决标、发中标函。(1)评标。业主在通过澄清会议后，全面了解了各投标人的标书内容，包括报价、方案、组织的细节问题，在此基础上进行评标，作评标报告。它是在对各投标文件分析，澄清会议的基础上，按照预定的评价指标作出的。(2)决标。按照评标报告的分析结果，根据招标规则规定，确定中标
9、单位。现在一般多采用多指标评分的办法，综合考虑价格、工期、实施方案、项目组织等方面因素，分别赋予不同的权重，进行评分，以确定中标单位。(3)发中标函。对选定的中标单位发出通知。发出中标函是业主的承诺。按照国际惯例，这时合同已正式生效，而双方签订合同协议书仅是一个形式。三 业主的基本目标和工作当然，作为工程和服务的买方，业主的目标就是项目的总体目标。但在招标投标阶段，业主尚有它的阶段目标，具体地说有：1. 通过招标竞争获得一个低而合理的价格。2. 选一个有资信，有能力，且其技术、方案都能保证工程顺利实施的承包商。3. 确定严格而又周密的合同条款，以保证在合同实施中对承包商严格的控制，以保证工程顺
10、利实施。在招标投标过程中业主作为买方，占据着主导地位。他的主要工作有：组织和领导整个招标工作；起草招标文件；组织和安排各种会议，如标前会议、澄清会议、标后谈判；分析、评价投标文件；决定中标单位，并与他签订合同。业主可以不作任何解释宣布招标无效，而不给投标人以任何补偿；也可以不受最低标限制授标。四 承包商的目标和工作(一)承包商的基本目标在招标投标阶段，承包商的主要目标有：1 提出有利的同时又具有竞争力的报价。投标报价是承包商对业主要约邀请（招标文件）的要约。它在投标截止期后即具有法律效力。报价是能否取得承包工程资格，取得合同的关键。报价必须符合两个基本要求：(1)报价应是有利的。它应包含承包商
11、为完成合同规定的义务的全部费用支出和期望获得的利润。承包商都期望通过工程承包取得盈利。(2)它又应具有竞争力。由于通过资格预审，参加投标竞争的许多承包商都在争夺承包工程的资格。他们之间主要通过报价进行竞争。所以承包商不仅要争取在开标时为业主选中，有资格和业主进行议价谈判，而且必须在议价谈判中击败竞争对手中标。所以承包商的报价又应是低而合理的。一般地说，报价越高，竞争力越小。2 签订一个有利的合同。对承包商来说，有利的合同，可以从如下几个方面定性地评价：合同条款比较优惠或有利；合同价格较高或适中；合同风险较小；合同双方责权利关系比较平衡；没有苛刻的、单方面的约束性条款等。(二)承包商在招标投标阶
12、段艰难的处境通过招标投标形成合同是工程承包合同的特点，又是承包商的业务承接方式。在招标投标过程中承包商处于十分艰难的不利的境地。具体表现在：1. 业主采用招标方式委托工程，形成了工程的买方市场，几家、十几家甚至几十家承包商竞争一个工程，最终只能一家中标，所以竞争十分激烈，业主总是掌握主动权。(l)招标文件由业主起草，代表业主的意志，常常包括苛刻的招标条件和合同条件，而且不容许承包商修改这些条件。许多招标文件规定承包商必须完全响应，不许提出保留意见，否则作为无效标处理。但承包商一经提出投标文件，从法律角度讲，业主的招标文件的内容反过来就作为承包商承认并提出的要约文件的内容。承包商对此必须承担全部
13、法律责任。(2)尽管合同风险很大，但由于承包市场竞争激烈，承包商为了中标，不惜竞相提出优惠条件，压低报价，以提高报价竞争力。许多年来承包工程报价中的利润一直趋于减少。(3)业主可以不受最低标限制地选择中标单位，可以以任何形式宣布投标无效，而不必补偿承包商的任何投标开支。2由于参加投标的承包商很多，中标的可能性通常很小，在投标期间投标人不可能花很多时间和精力去作详细的环境调查和详细的计划，否则如不中标损失太大(招标单位没有责任补偿不中标单位的这些损失)。但这必然影响投标报价的精度。3在现代工程中，由于招标投标制度逐渐完备，咨询工程师管理水平提高，在招标文件中有十分完备和严密的对承包商的制约条款和
14、招标投标程序。合同条件都假设承包商富有经验，能胜任投标工作，几乎是全能的先知：(l)承包商对现场以及周围环境作了调查，对调查结果满意，达到能够正确估算费用和计划工期的程度，并已取得对影响投标报价的风险、意外事件和其它情况的所有资料。(2)按照合同原则和招标文件规定，承包商是经过认真阅读和研究招标文件，并全面、正确地理解了合同精神，明确了自己的责任和义务，对招标文件的理解自行负责。(3)承包商对投标书以及报价的正确性、完备性满意。这报价已包括了他完成全部合同责任的花费。如果出现报价问题，如错报、漏报，则均由他自己负责。(4)承包商对环境条件应有一个合理预测，只有出现有经验的承包商(在投标时承包商
15、总是申明他是“有经验的”)不能预测的情况，才能对他免责。(5)有些合同中业主提出更为苛刻的条件，让承包商承担地质条件、环境变化等风险。如果出现合同争执，调解人、仲裁人、法庭解决争执时都采用合同字面意义解释合同，并认定双方都清楚理解并一致同意合同内容。所以承包商一经投标，或签订合同，则表示他已自动承认了上述条件，也就是承认了自己的不利地位。4承包商有如此大的责任，但业主的招标文件又常常不清楚、不细致。有些工程做标期短，承包商无力、常常也无法进行详细的计划、研究。在国际工程中招标文件的翻译力量不足导致翻译要花许多时间，不同的语言在翻译时会产生差异。有时业主为了抢工期用初步设计资料招标，再加上合同条
16、件苛刻，如采用固定总价合同。这一切表明，承包商的投标风险很大，实际工程中这方面失误也很多。(三)承包商的主要工作1投标前工作。承包商通过承包市场调查，大量收集招标工程信息。在许多可选择的招标工程中，综合考虑工程特点、性质、规模、自己的实力、业主资信状况、承包市场状况和竞争者状况等，选择自己的投标方向。这是承包商的一次重要的决策。承包商在决定参加投标后，首先通过业主的资格预审，获得招标文件。这是合同双方的第一次互相选择：承包商有兴趣参加该工程的投标竞争，并证明自己能够很好地完成该工程的施工任务；业主觉得承包商符合招标工程的基本要求，是一个可靠的、有履约能力的公司。只有通过资格预审，承包商才有可能
17、获得招标文件，才有资格参与投标竞争。2.全面分析和正确理解招标文件。承包商一经取得招标文件，合同管理工作即告开始。招标文件是业主对承包商的要约邀请，它几乎包括了全部合同文件。它所确定的招标条件和方式、合同条件、工程范围和工程的各种技术文件是承包商报价的依据，也是双方商谈的基础。承包商必须按照招标文件的各项要求报价、投标、工程施工。承包商必须全面分析和正确理解招标文件，弄清楚业主的意图和要求，能够比较准确地估算完成合同责任所需的费用支出。一般合同都规定，承包商对招标文件的理解自行负责，即由于对招标文件理解错误造成报价失误由承包商承担。承包商在招标文件分析中发现的问题，包括矛盾、错误、二义性，自己
18、不理解的地方，应在标前会议上公开向业主(工程师)提出，或以书面的形式询问。按照招标规则和诚实信用原则，业主(工程师)应作出公开的明确的答复。这些答复(书面的!)作为对这些问题的解释，有法律约束力。承包商切不可随意理解招标文件，导致盲目投标。在国际工程中，我国许多承包商由于外语水平限制，投标期短，语言文字翻译不准确，引起对招标文件理解不透、不全面或错误，发现问题又不问，自以为是地解释合同，造成许多重大失误。这方面教训是极为深刻的。3全面的环境调查。承包合同是在一定的环境条件下实施的。工程环境对工程实施方案、合同工期和费用有直接的影响。工程环境又是工程风险的主要根源。承包商必须收集、整理、保存一切
19、可能对实施方案、工期和费用有影响的工程环境资料。这不仅是工程预算和报价的需要，而且是作施工方案、施工组织、合同控制，索赔(反索赔)的需要。工程环境包括工程项目所在国、所在地，以及工程的具体环境。环境调查有极其广泛的内容，它包括：(l)政治方面。政治制度，政局的稳定性，国内动乱、骚乱、政变的可能，宗教及其种族矛盾，内战以及与外国战争的可能，封锁、禁运，该国与我国政府的关系等。(2)法律方面。了解与工程项目相关的主要法律及其基本精神，如合同法、劳工法、移民法、税法、海关法、外汇管制法、环保法、工程招投标管理条例，及与本项目相关的特殊的优惠政策或限制条件。(3)经济方面。经济方面所要调查的内容繁多，
20、而且要详细，要做大量的询价工作。这里主要包括：市场和价格。例如建筑工程、建材、劳动力、运输等的市场供应能力、条件和价格水平，生活费用价格，通讯、能源等的价格，设备购置和租赁条件和价格等。货币，如通货膨胀率、汇率、贷款利率、换汇限制等。经济发展状况及稳定性，在工程项目实施中有无大起大落的可能。(4)业主的身份（如政府、私营业主等）、经济状况、资信、建设资金的落实情况，业主和工程师能否公平合理地对待承包商等。(5)自然条件方面。气候。如气温、降雨量、雨季分布及天数。可以利用的建筑材料资源。如砂、石、土壤等。工程的水文、地质情况、施工现场地形、平面布置、道路、给排水、交通工具及价格、能源供应、通讯等
21、。各种不可预见的自然灾害的情况，如地震、洪水、暴雨、风暴等。（6）参加投标的竞争对手的情况。例如他们的能力、实绩、优势、基本战略、可能的报价水平。（7）过去同类工程的资料，包括价格水平、工期、合同及合同执行情况、双方的经验和教训等。(8)其它方面。例如当地有关部门的办事效率和所需各种费用；当地的风俗习惯、生活条件和方便程度；当地人的商业习惯、当地人的文化程度、技术水平和工作效率等。环境调查应符合如下要求：保证真实性，反映实际，不可道听途说，特别从竞争对手处或从业主处获得的口头信息，更要注意其可信度。全面性。即应包括对做实施方案、做标、报价、合同实施有重大影响的各种信息，不能遗漏。国外许多大的承
22、包公司制定标准格式，固定调查内容（栏目）的调查表，并由专人负责处理这方面的事务。这样使调查内容完备，使整个调查工作规范化、条理化。环境调查的资料应系统化，建立文档保存。许多资料，不仅是报价的依据，而且是施工过程中索赔的依据。工程环境的调查常常不仅要了解过去和目前的情况，还需预测其趋势和将来情况。按照施工合同，承包商对环境调查的正确性负责。当出现一个有经验的承包商不能预见和防范的任何自然力的作用，才属于业主风险。例如某合同明确规定，在合同实施中，当在一个日历月内气象状况实测数据表明，该值平均出现频率低于十年一遇，则属于索赔事件。当然承包商在中标前不能花很多的钱，也没有很多的时间来作环境调查。所以
23、他对现场调查准确性所能负的责任又有一定的限制。4确定实施方案。实施方案的确定有两个重要作用：(1)作为工程预算的依据。不同的实施方案则有不同的工程预算成本，则有不同的报价。(2)虽然施工方案及施工组织文件不作为合同文件的一部分，但在投标书中承包商必须向业主说明拟采用的实施方案和工程总的进度安排。业主以此评价承包商投标的科学性、安全性、合理性和可靠性。这是业主选择承包商的重要决定因素。承包商的实施方案是按照他自己的实际情况(如技术装备水平、管理水平、资源供应能力、资金等)，在具体环境中完成合同所规定的义务(工程规模、业主总工期要求、技术标准)的措施和手段。施工方案通常包括如下内容：(l)施工方案
24、，如工程施工所采用的技术、工艺、机械设备、劳动组合及其各种资源的供应方案等。(2)工程进度计划。在业主招标文件中确定的总工期计划控制下确定工程总进度计划，包括总的施工顺序，主要工程活动工期安排的横道图，工程中主要里程碑事件的安排。(3)现场的平面布置方案，如现场道路、仓库、办公室、各种临时设施、水电管网、围墙、门卫等。(4)施工中所采用的安全，质量保证体系。(5)其它方案，如采购方案、运输方案、设备的租赁、工程分包等。通常要考虑几套实施方案进行技术经济分析，最终选择最合理的方案。5工程预算。工程预算是核算承包商为全面地完成招标文件规定的义务所必需的费用支出。它是承包商的保本点，是工程报价的基础
25、。而报价一经被确认，即成为有法律约束力的合同价格。所以承包商必须按实际情况作工程预算。它的计算基础为：(l)招标文件确定的承包商的合同责任、工程范围和详细的工作量。对业主给出的工程量表中的数量通常要作出复核。它们不仅是作施工方案、采购计划、施工组织的依据，而且是计算报价和制定报价策略的依据。(2)工程环境，特别是劳动力、材料、机械、分包工程以及其它费用项目的价格水平；(3)实施方案，以及在这种环境中，按这种实施方案施工的生产效率和资源消耗水平。工程预算得到如下结果：(l)人工、材料、机械的预算单价；(2)工程量表中所列各分项工程的直接费总成本和单位成本；(3)工地管理费各分项费用额和总额，工地
26、管理费分摊率；(4)总部管理费和其它待摊费总额及分摊率；(5)工程预算总成本；（6）利润和不可预见风险费；(7)工程总报价和工程量表中所列各分项工程报价。做预算前必须分析合同条件，仅凭工程量表、图纸，规范做预算是十分危险的。因为承包商的合同责任不仅仅是施工、竣工、保修，还有保函、保险、环境保护、通往现场的道路和桥梁维护和加固，交纳规定的各种税费等；还可能有特殊的服务和供应责任，如为业主代表提供办公设施、现场特殊的安全和环境保护措施等。这一切都由合同条件规定，都应计算费用。6制定报价策略并作出报价。在预算成本的基础上确定投标价格。这里必须注意报价策略，承包商的报价策略是经营策略的重要组成部分。报
27、价策略必须综合考虑承包商的经营总战略、建筑市场竞争激烈程度(特别是参加本工程投标竞争的主要对手情况)、工程的特点、企业的特点和合同的风险程度等因素，以调整不可预见风险费和利润水平。投标报价策略主要解决如下问题：（1）在预算成本的基础上如何考虑，以及考虑多少利润和不可预见风险费?（2）如何进行报价?（3）在报价中采取什么措施击败竞争对手，使报价既有利，又富有竞争力?通常，投标报价不等于合同价格，因为在议价谈判和合同谈判中还可能调整报价；而合同价格常常又不等于工程实际结算价格，因为在合同实施中可以通过索赔调整合同价格。7按照招标文件的要求填写投标书，并准备相应的投标文件，在投标截止期前送达业主。投
28、标文件是承包商提交的最重要的文件。8向业主澄清投标书中的问题。通常开标后，业主选25家投标有效，报价低而合理的投标文件作详细评标。评标前业主(工程师)对投标文件进行全面分析。对投标文件分析发现的问题、矛盾、错误、不清楚的地方，业主(工程师)一般要求承包商在澄清会议上作出答复、解释，也包括要求承包商对不合理的实施方案、组织措施或工期作出修改。澄清会议是承包商与业主的又一次重要的接触，入围的几家承包商进行更为激烈的竞争，任何人都不可以掉以轻心。虽然一般在招标文件中都规定定标前不允许调整合同价格，承包商提出的优惠条件也不作为评标依据，但许多承包商常常可以提出优惠的条件吸引业主，提高自己报价的竞争力。
29、9进行合同谈判(标后谈判)。经过多方接触、商讨，业主对投标文件作最终评定，确定一中标人，并发出中标通知书，则双方应商签承包合同协议书。在这过程中，承包商应利用机会进行认真的合同谈判。尽管按照招标文件要求，承包商在投标书中已明确表示对招标文件中的投标条件、合同条件的完全认可，并接受它的约束，合同价格和合同条件不作调整和修改，但合同双方通常都希望进一步商谈。这对双方都有利，双方可以进一步讨价还价：业主可望得到更优惠的服务和价格，一个更完美的工程；承包商可望得到一个合理的价格，或改善合同条件。通常议价谈判和修改合同条件是合同谈判的主要内容。因为，一方面，价格是合同的主要条款之一；另一方面，价格的调整
30、常常伴随着合同条款的修改；反之，合同条款的修改也常常伴随着价格的调整。对招标文件分析中发现的合同问题和风险，如不利的、单方面约束性的、风险型的条款，可以在这个阶段争取修改。承包商可以通过向业主提出更为优惠的条件，以换取对合同条件的修改。如进一步降低报价，缩短工期，延长保修期，提出更好的更先进的实施方案，技术措施，提供新的服务项目，扩大服务范围等。但标后谈判的最终主动权在业主。如果虽经标后谈判，但双方达不成一致，则还按原投标书和中标通知书内容确定合同。承包商在合同形成阶段主要工作过程如图6一l所示。五、合同管理在这个阶段的基本任务由上可见，要签订一个有利的合同是十分不易的，承包商的风险很大。在这个阶段承包商要组织强有力的投标班子，要有企业和项目的各种人员的共同努力、协调工作。在这个阶段涉及合同管理的工作有三类：1投标以及合同签订的高层决策工作。例如投标方向的选择，投标策略的制定，合同谈判策略的确定，合同签订的最后决策等。2合同谈判工作。承包商应选择最熟悉合同，最有合同管理和合同谈判方面知识、经验和能力的人作为主谈者进行合同谈判。3招标文件及合同条件的审查分析工作。这通常由合同管理者承担。他的工作包括：（1）进行招标文件分析和合同文本审查。（2）进行工程合同的策划，如分包合同策划，解决各合同之间的协调问题。（3）进行
