1、“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，并确立了民事赔偿责任和罚金刑冲突时民事优先的原则。此外，第三十七条规定了赔偿损失是非刑罚处罚方法的一种，以及第六十四条规定的追缴、责令退赔、返还被害人的合法财产都是弥补被害人物质损失的措施。而附带民事诉讼的实体解决则应当依据民事法律的规定，在程序方面也应当适用民事诉讼的基本原则和程序规定。第二，损害赔偿体现了刑罚的报应正义，有利于实现预防目的，因而不是一个单独的民法问题。首先，惩罚是刑罚的固有属性，刑罚的创设就是为了实现报应的正义。对犯罪人追究民事赔偿责任的过程本身就体现着报应，是对其犯罪行
2、为的否定评价。在附带民事诉讼中，较之于刑事诉讼中的证人身份，受害人作为原告能够直接、全面地陈述犯罪过程及犯罪所造成的损害，表达受害者的愤恨情绪，这对被告人的谴责更加直接、彻底，这一诉讼过程本身就体现着对被告人的否定评价。其次，使犯罪人付出补偿、赔偿，剥夺其犯罪行为所带来的收益，除此之外，还需承担由犯罪行为带来的刑法上的后果剥夺一定时间的自由，这种风险有利于阻止、预防犯罪。刑事人类学派代表加罗法洛认为，“强制赔偿比短期监禁具有更为强大的预防作用。如果能使罪犯们确信：一旦被发现，他们不能逃避弥补引起犯罪所造成的损害，这将对罪犯，特别是职业扒手和骗子产生阻力，这种阻力比当代剥夺自由的刑罚所产生的对于
3、犯罪的阻力要大得多。”3随着恢复性司法的盛行，人们更加注重赔偿对于刑法的意义，不仅是对量刑具有影响，更有将其作为刑罚的替代措施的观点。德国学者克劳斯罗克辛认为，应当将赔偿作为“第三条道路”来减轻刑罚或者代替刑罚，“赔偿已不再是一个纯粹的民法问题，因为它在本质上是有利于实现刑罚目的的，它具有重新社会化的功能，对于一体化的预防非常有用。”4可见，犯罪行为的民事赔偿并不能等同于一般侵权行为的民事赔偿，二者不仅在行为程度上存在质的差别，而且在责任承担上，犯罪行为的民事赔偿所具有的惩罚、预防作用也远远超出了纯粹的民事赔偿的填补损害的作用，能够在一定程度上实现刑罚的部分功能。第三，犯罪人的积极赔偿悔过行为
4、是衡量犯罪人人身危险性、实现罪刑相适应的重要指标。人身危险性是行为人本身的危险性，是行为人犯罪以后再次犯罪的危险性，而犯罪人的罪后表现是衡量人身危险性的重要标准之一。如刑法规定的自首、坦白、立功制度，都是在犯罪行为实施以后的悔过认罪行为，既有利于案件的及时侦破、审判，也是犯罪人人身危险性减轻的重要体现，因而自首、坦白、立功都是从轻量刑情节。同样地，犯罪人在附带民事诉讼中积极赔偿行为，既弥补了被害人所受到的经济损失，抚慰了被害人的情绪，修复了受到直接损害的社会关系，同时积极赔偿行为也表现出犯罪人认罪悔过、改过自新的心理变化，可以据此认为犯罪人的再犯可能性降低，人身危险性减轻。正如有学者所说的，“
5、犯罪行为的危害性并不像泼出去的水那样无法收回，而是可以采取弥补损失等办法使危害性减弱，至少有形危害性部分是如此。”5附带民事诉讼案件都是有直接、具体受害人的犯罪行为的侵权案件，侵权损害结果通过犯罪人的主动赔偿得以减轻或恢复，被害人受到的心理伤害通过悔罪、道歉得以减轻或平复，这样就减轻了犯罪行为的危害结果、社会危害性。刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”犯罪人的主动积极赔偿行为彰显了其人身危险性、社会危害性程度的降低，根据罪刑相适应原则，可以影响对犯罪人的量刑，是酌定量刑情节的一种。因而，犯罪人的民
6、事责任和刑事责任具有密切的联系，不应轻易将之分离进行单独讨论。有学者指出，刑事附带民事诉讼实际上是民事责任与刑事责任未分化的残迹6。实际上，与其说附带民事诉讼是民事责任与刑事责任未分化的残迹，不如说民事责任和刑事责任在相当程度上难以实现完全的分离，在附带民事诉讼的情况下，犯罪人对于民事责任的承担具有刑罚功能、刑罚目的的性质，同时是否承担民事责任、认罪态度积极与否都对犯罪人的量刑具有一定的影响，这两种诉讼不可能具有完全的独立性，附带民事诉讼也不可能和普通的民事诉讼具有完全相同的性质。二、附带民事诉讼调解的性质 附带民事诉讼并非纯粹的民事问题，所以附带民事诉讼的调解较之于一般的民事调解来说也具有特
7、殊性。具体来说，以调解方式结案的附带民事诉讼，被告人通常能够积极、及时地履行调解协议确定的赔偿责任，得到被害人的谅解，是一种多赢的纠纷解决方式，所以往往在量刑时能够得到从宽处罚。新刑事诉讼法在规定了附带民事诉讼调解的同时，也确立了刑事和解制度，并规定了对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从积极赔偿得到被害人谅解达成合意，成为被告人的“优惠政策”来看，附带民事诉讼调解似乎与审判阶段的刑事和解有着相同的效果，但刑事诉讼法对刑事和解制度设置了严格的适用范围，而调解并不具有这一限制，这样厘清附带民事诉讼调解和刑事和解的关系就具有重要的实践意义了。对于司法实践中刑事附带民事诉讼的调
8、解或刑事和解的情况，笔者在中国裁判文书网选取了中部地区和东南沿海地区的两个基层法院，以“附带民事诉讼”为关键词检索得到2014年1月1日至2014年12月31日的判决书共133份，其中，以“调解协议”或“和解协议”解决被告人的民事责任的共40个案件。在这40份刑事判决书中，关于“调解”或“和解”的表述就有数十种之多，典型的有如下几种：（1）被害人与被告人达成和解协议。（2）经本院调解，被告人赔偿XXXX元，被害人予以谅解。（3）经本院主持调解，被告人与被害人达成和解。（4）达成协议，被害人予以谅解。（5）被害人与被告人达成调解协议。（6）经调解，被害人与被告人达成和解协议。（7）被害人与被告人
9、自行协商，达成调解协议。（8）被害人与被告人就附带民事赔偿部分达成调解协议。（9）被害人与被告人达成赔偿协议。通过对判决书的分析，我们可以得出以下几个结论：其一，从判决书的表述来看，“调解”可以作为达成和解协议的手段，由法院等国家公权力机关主持，此时，调解是法院作为促成加害人、被害人双方协商解决纠纷的居中调停人，实施的一项具体的活动，而不是制度安排。其二，调解协议与和解协议的达成，都可以由被害人、被告人双方自行协商达成。其三，就民事赔偿达成的一致意见的称谓有“协议”、“调解协议”、“和解协议”、“赔偿协议”等。其四，不同称谓的协议并没有显著的区别，从方式上看，无论是调解协议还是和解协议，都可以
10、由双方自行协商，或者由法院主持；从内容上看，都是就附带民事赔偿部分双方所做的妥协，以及要求赔礼道歉的内容；从后果上看，达成协议后通常被告人会即时履行赔偿责任，被害人或原告人表示对被告人的犯罪行为予以谅解，并请求从轻处罚。其五，从协议的效力上来看，对于达成调解协议或和解协议的，法院均对被告人予以从宽处罚，一般情况下被告人都得到了从轻处罚，犯罪情节轻微或者具有其他从轻处罚情节的，予以减轻处罚或免予刑事处罚，非监禁刑的适用也较为普遍。其六，从“调解”抑或是“和解”的适用并不能看出相应的适用条件或规律，但有一点较为特殊的是，在对寻衅滋事罪、妨害公务罪案件提起的附带民事诉讼中，基本上都是以调解协议的方式
11、达成的一致意见，当然，这可能只是一个偶然现象，但应当允许我们对这一现象是否与刑事和解的受案范围限制有关加以推测。总之，在司法实践中附带民事诉讼调解和刑事和解并没有清晰的区别，对民事赔偿调解还是和解似乎是随意的、混用的状态，由此我们难以厘定在附带民事诉讼案件中的调解和和解的关系究竟如何。在学理上，学者们通常关注的是刑事和解制度，对于附带民事诉讼调解和刑事和解的关系则鲜少涉及，从有限的论述中，可以看出存在两种观点。第一种观点认为刑事和解和调解具有相通之处。如陈卫东教授认为，刑事和解更类似于附带民事诉讼调解的前置阶段，绝大多数情况下，刑事和解的内容主要是经济赔偿问题。在当事人双方有和解意愿时，公安机
12、关、人民检察院和人民法院可以积极地介入和解程序，扮演调解者的角色，行使调解者的职责；同时，调解协议与和解协议都可以作为对被告人从宽处罚的依据，两者有类似的功能7。第二种观点认为附带民事诉讼中的调解不同于刑事和解。其区别在于：第一，从调解协议的范围来看，附带民事诉讼的范围不包括被害人遭受的精神损失，因而调解只能涉及对被害人物质损失的赔偿。第二，从处理方式来看，附带民事诉讼中的调解，被告人履行义务的方式是经济赔偿。刑事和解旨在修复社会关系、化解纠纷，将被害人心理抚慰和关系修复置于重要地位，因而除经济赔偿外，还容许并鼓励多种和解方式，包括恢复原状、赔礼道歉、劳务补偿等。第三，调解协议的履行情况是人民
13、法院量刑时的参考。刑事和解的案件则因其所处阶段不同而获得办案机关的不同处理8。上述两种观点都将附带民事诉讼调解和刑事和解作为两种完全不同的制度加以区分。笔者认为，附带民事诉讼中的调解与刑事和解具有相同的性质和功能。首先，从法律规定上看，附带民事调解和刑事和解的确存在不同，最主要的差别体现在适用范围上。刑事诉讼法从原则上规定了人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，从该项规定来看，应当说所有附带民事诉讼的案件都可以进行调解。而刑事诉讼法对刑事和解的适用范围作出了严格的限制：因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有
14、期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，并且规定了在五年以内曾经故意犯罪的不适用刑事和解。如果认为二者是完全不同的两种制度，那么在附带民事诉讼中，对不属于刑事和解范畴的案件进行调解，并且从宽处罚的依据何在？如果认为二者是相同的制度，那么对不能适用刑事和解的案件进行调解并从宽处罚，刑事和解制度的必要性何在？对此，笔者认为，之所以存在这样的矛盾，是由于法律在对刑事和解制度、附带民事诉讼调解的探索阶段规定的不成熟所致。其从司法解释的态度上也可见一斑。2013年颁布的关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（以下简称解释）第一百五十五条第四款规定：“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿数额不
15、受第二款、第三款规定的限制。”第五百一十四条规定：“双方当事人可以自行达成和解，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成和解。”第五百零一条规定和解协议书的内容之一：“被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解；涉及赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、方式等；提起附带民事诉讼的，由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼。”第五百零四条：“被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后，双方愿意和解，但被告人不能即时履行全部赔偿义务的，人民法院应当制作附带民事调解书。”从上述规定可以看出，司法解释对于调解与和解的关系的态度是，“
16、调解”是达成和解的手段之一，由公安机关、人民法院、人民检察院或者其他第三方主持、促成，双方达成协议的称为“和解”；不能及时履行和解协议的，人民法院应当制作附带民事调解书，此时，“和解”又成为了“调解”的手段之一，总之，在司法解释文本中，和解和调解也处于混用的状态，二者互为手段，也互为结果，都是就被告人的民事赔偿责任的协商、对话、妥协。仅就规范表达来看，司法解释似乎传达了这样一种态度：在附带民事诉讼中，无论是调解还是和解，只要能够解决民事赔偿问题均可以适用，不符合刑事和解条件的案件也可以调解，目的在于对被告人提出“激励”政策，促成被告人对被害人的损害赔偿的落实。其次，附带民事诉讼调解与刑事和解具
17、有同质性。附带民事诉讼调解和刑事和解都是我国司法实践中基于实用主义和功利主义自下而上产生并发展的制度。在我国，刑事和解起源于轻伤害案件处理方式的改革，对加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件作出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定或者从宽处罚，但随着检察机关对“恢复性司法”理念的接受，刑事和解由最初的轻伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤等案件9。这些案件都有具体的、直接的被害人，通过加害人和被害人就民事赔偿责任的协商达成协议，有效地解决了实践中被害人的经济损失难以补偿的现实问题，可以说，被害人利益最大化是刑事和解制度的价值所在。刑事和解并不是就被告人的刑事责任的和解，而只是对民事赔偿责
18、任的和解，它包含三个部分：一是被害人和加害人就犯罪行为造成的经济损失达成和解；二是达成和解协议后，被害人对犯罪行为予以谅解，请求对被告人作轻缓化处理；三是司法机关决定能否适用刑事和解制度。所以刑事和解的实质仍然是被害人与加害人之间的民事权利义务的处分，而犯罪人与国家之间的刑事权利义务并不受被害人谅解的制约，只是在法院对和解所体现出的被告人的人格因素进行审查后，认为人身危险性降低而予以从宽处罚。附带民事诉讼本质上仍然是民事诉讼，附带民事诉讼的调解也是就民事赔偿责任进行的调解。无论是刑事和解还是附带民事诉讼调解，都是就民事责任加以协商妥协，从而成为轻缓化处罚的发动事由，二者性质、功能、目的完全相同
19、。从法律效果来看，解释第一百五十七条规定：“审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。”刑事诉讼法第二百七十九条规定：“对于达成和解协议的案件人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”可见，调解结案和刑事和解都可以得到从宽处罚的效果。综上，笔者认为，附带民事诉讼调解与刑事和解性质相同，可以说附带民事诉讼调解是刑事和解在附带民事诉讼案件审理阶段的适用。如果一定要将二者区分开来，那么可以说它们所侧重的内容和作用不同。附带民事诉讼调解是在“附带民事诉讼”这一章里面规定的，附带民事诉讼虽然与刑事诉讼密切相关，但本质上仍然是民事诉讼，除刑事诉讼
20、法特别规定的以外，审理附带民事诉讼依据的是民事法律以及民事诉讼法的相关规定，所以相应地规定了“调解”这个在民事诉讼中广泛应用的程序，它所体现的是双方民事权利义务的处分。刑事和解则是立法者对长期以来司法实践中促进民事赔偿、修复双方关系的有益探索，进行制度化而予以专项规定，民事赔偿固然是刑事和解的重要内容，但刑事和解更多的是突出通过被告人赔偿、赔礼道歉，通过双方的对话协商，促进被告人与被害人之间的沟通交流，它更重要的意义在于对犯罪行为所破坏的社会关系的修复，更加强调被告人的人格因素，所以采用了“刑事和解”的称谓。可以认为，附带民事诉讼的调解是刑事和解在附带民事诉讼审判阶段的体现，因而，即便法律没有
21、对调解的范围作出规定，也应当严格依据刑事和解的适用条件进行调解，不得为了达到落实民事赔偿的目的，对于不符合和解范围的案件进行调解，例如司法实践中出现的对寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、妨害公务罪、故意伤害罪致人重伤、死亡的情形、甚至故意杀人罪的案件进行调解，并从宽处罚，就是对现有的刑事和解制度的突破。当然，之所以司法实践中会存在这样的做法，也是由于立法者没有对附带民事诉讼的调解范围作出规定，从而导致了其与刑事和解的冲突，对此，刑事诉讼法应当明确规定调解的适用范围，或者规定人民法院审理附带民事诉讼案件，对符合第二百七十七条规定的，可以进行调解，并且有必要对刑事和解的适用范围予以重新审视。三、附带民事诉讼
22、中调解的适用范围 （一）附带民事诉讼调解的范围不同于民事调解的范围 如果认为附带民事诉讼是单纯的民事诉讼，那么当然的结论就是附带民事诉讼的调解与普通的民事调解并无不同，所有附带民事诉讼的案件均可调解。鉴于民事诉讼的处分原则，在被害人起诉后，可以接受人民法院的调解，解决双方的民事争议。最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第三条规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”根据该规定，有可能通过调解解决的案件，人民法院应当调
23、解，调解是人民法院审理案件的先行程序，且应依职权主动启动调解程序；除了几类不得调解的案件，其他案件都应当调解，附带民事诉讼所涉及到的侵权案件属于“应当调解”的范畴，那么毫无疑问，所有附带民事诉讼案件均可进行调解。刑事诉讼法也采取了这样的观点，第一百零一条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”立法者没有对调解适用范围作出规定，这意味着所有附带民事诉讼案件都可以进行调解。但是，本文认为，附带民事诉讼虽然是对民事责任的调解，但与普通的民事调解截然不同，附带民事诉讼的调解不能仅依据民事诉讼法当中对调解的相关规定。根据本文观点，附带民事诉讼不具有独立的民
24、事诉讼的属性，犯罪人之民事责任的承担体现了一部分刑罚功能、刑罚目的的性质，同时是否承担民事责任、态度积极与否都对犯罪人的量刑具有一定的影响，司法解释也对调解的法律效果予以了肯定，那么在这种情况下，仍然将附带民事诉讼调解视为民事调解，对其适用完全不加以限制则并不妥当，这种做法过于重视被害人的权利和地位，忽视了侵权行为的犯罪性和犯罪行为所侵犯的社会关系以及公共利益，妨碍了国家公权力对犯罪行为的处分和惩治。因而，本文基于附带民事诉讼的双重属性，认为附带民事诉讼可以进行调解，但必须对适用调解的案由范围、甚至调解协议的内容加以限制。（二）刑事和解适用范围的审视 将附带民事诉讼的调解与刑事和解作同等对待的
25、一个重要前提是，刑事和解适用范围的设置是合理的。刑事诉讼法没有在立法上将二者的关系规定明确的一个可能的原因是，正如中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）说明中所指出的，“考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性，防止出现新的不公正，对建立这一新的诉讼制度宜审慎把握，和解程序的适用范围也不能过大”，但在司法实践中，超出和解范围的案件，通过当事人的和解对被告人的从宽处罚的情形也是非常常见的，最为典型的就是寻衅滋事罪，在这种情况下，由于法律并未对调解的适用作出限制，那么对于超出法定和解范围的案件进行调解并在量刑上予以从宽处理，也不能说是一种失范的行为。本文认为，之所以出现这种“拆东墙补西墙”的做法，根本原因在于我国刑事和解的适用范围较窄，难以满足司法实践的需求。对于积极赔偿的被告人以从宽处罚是实践中的一贯做法，人民法院量刑指导意见（试行）也将被告人退赃、赔偿的作为酌定量刑情节予以规定，这种忽视了实践需求的规定“可能使得当事人和解的公诉案件诉讼程序对适用范围严格限制的立法在实践中成为摆设，适用案件类型的扩大化可能会成为未来修法的发展方向。”10
