1、第二章 房地产开发管理法律制度2 房地产开发法律制度2.1 房地产开发的概念及基本原则2.1.1 房地产开发的概念 概念有不同定义，如：（1）依据城市房地产管理法第二条第三款的规定，房地产开发是指在城市规划区内依法“取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。” 这里所称“房屋”是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。其中主要含义有两层：房地产开发必须在城市规划区内依法取得使用权的国有土地上进行，而且城市房地产管理法第八条规定“城市规划区内的集体所有土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”，进行房地产开发。这就是说，依法取得国有土地使用权乃是房地产开发的前提。房
2、地产开发包括土地开发和房屋开发，是两种行为一体化的全过程。土地开发是根据城市建设的需要，按照土地规划（和城市规划）的要求，通过“七通一平”，即平整土地、通上水、通下水、通电、通路、通燃气（煤气或天然气）、通电信、通热力等基础设施建设，提供建设用地的过程。房屋开发则是按照城市规划的要求，进行住宅、市政公用、商业楼宇和生活服务设施的配套建设，以商品形式销售或出租房屋产品的过程。（2）需要指出，按照开发的目的划分，房地产开发有以经营为目的的房地产开发和以自用为目的的房地产开发之分。由此，房地产基本术语行业标准（JGJ/T302003）中，是按前者理解，认为房地产开发跨越生产和流通两个领域，包括从规划
3、设计、征地拆迁、土地开发、各类房屋建设、工程验收、经营销售、交付使用、直至售后管理和维修服务等。因而，将房地产开发定义为：按照城市建设总体规划和社会经济发展的要求，在国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产项目或者销售、出租商品房的行为。本课程中，房地产开发主要指以经营为目的的房地产开发，这也是房地产开发的通常含义。2.1.2 房地产开发的基本原则城市房地产管理法等有关法律法规都较具体地规定了从事房地产开发应遵循的基本原则。这些原则有：（一）依法在取得土地使用权的城市规划区国有土地范围内从事房地产开发的原则城市房地产管理法第二条规定：“本法所称房地产开发，是指依据本法取得国有土地使用
4、权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”土地管理法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”（兴办乡镇企业、村民建设住宅或乡村公共设施和公益事业建设经依法批准使用集体所有土地的除外。） 土地管理法实施条例第二条明确了国有土地的范围：（1）城市市区的土地；（2）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（3）国家依法征用的土地；（4）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（5）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（6）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移
5、农民集体所有的土地。取得国有土地使用权的方式有出让、划拨、转让和租赁等。土地管理法第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得”，城市房地产开发经营管理条例第十二条规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。” 对此，土地管理法第五十四条和城市房地产管理法第二十三条明确了经政府批准可采用划拨方式取得土地使用权的建设用地的用途种类。至于集体所有土地，城市房地产管理法第八条规定“城市规划区内的集体所有土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。城市规划法第三条规定，城市规划区是指城市市区、近郊区以及城市行政区
6、域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域，城市规划区的具体范围由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。城市房地产管理法第九条规定：“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”所以，出让使用权的地块应已经有土地利用总体规划和城市规划，属于城市规划区内。综合上述规定，房地产开发必须在依法以有偿方式取得的城市规划区内的国有土地范围内进行。另外需要指出的是，城市房地产管理法第七十一条规定：“在城市规划区外的国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发交易活动以及实施房地产管理，参照本法执行。”（二）房地产开发必须严格执行城市规划的原则城市规划是指为了实
7、现一定时期内城市的经济和社会发展目标，确定城市的性质、规模和发展方向，合理利用土地、协调城市空间布局和管理城市的基本依据。它是保证城市土地合理利用和开发经营活动协调进行的前提和基础，是城市发展的纲领，是城市包括房地产开发在内的各项建设的必须遵守的法律文件。城市规划法第二十九条规定：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从城市规划管理。”城市房地产管理法第二十四条亦规定：“房地产开发必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。”因此，出让土地的选址、布局、用途等都须符合城市规划，出让的土地须有规划控制指标。事实上
8、，城市规划与房地产开发有着密切联系。（1）城市规划管理决定未来房地产开发价值和最有效利用程度。这是因为城市规划要根据各类用地的社会需求量，研究城市景观、区位条件、环境要求，处理好各项建设内容之间、各类用地之间的关系，确定合理的城市用地数量结构、用地功能布局、地块开发顺序、开发强度和建筑用地技术规范，决定了未来城市各区位房地产开发价值和最有效利用程度。（2）城市规划管理是政府调控地价的手段。城市规划及规划管理要根据城市建设需求，提出并落实开发建设顺序，管理好每年的城市增量用地投放及存量用地建设。（三）房地产开发必须按约开发土地的原则按约开发土地是指按照出让合同约定的土地用途和开发期限进行开发。城
9、市房地产管理法第二十五条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超出出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者因政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”1998年国务院发布的城市房地产开发经营管理条例第十五条也据此作了相应的规定。这是房地产开发的一项重要原则，具体包含土地用途和开发期限两方面内容：（1）按出让合同约定的用途开发土地。首先，土地使用权出让合同中约定的土
10、地用途，是严格按照城市规划的要求确定的，如果随意改变土地用途，势必打乱城市布局，影响城市整体功能的发挥和城市发展的总体利益。其次，城市土地用途的确定直接反映着作为城市土地所有者的国家与土地使用者之间的经济利益关系，不同用途的土地，其使用权的出让价格和出让期限是不同的。如果允许土地使用者受利益的驱动，将以较低价格用途取得的土地使用权，改用于开发较高价格用途的项目，谋取高额利润，就会侵害国家利益，故法律对此制定了限制性规定。若要变更土地用途须依法履行变更手续，见城市房地产管理法第十七条和1990年城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十八条之规定。（2）按出让合同约定的动工期限开发土地。这方面规定
11、的目的是为了抑制那些故意闲置土地或者利用闲置土地进行炒卖地皮的投机行为，因为这种行为严重扰乱了房地产的一级市场，造成土地资源的闲置和浪费。不过，对那些并非土地受让人之故意所造成的土地闲置现象则不应适用处罚，比如因不可抗力造成动工开发迟延、因政府或政府有关部门的行为造成动工开发迟延、因动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延等情形。可参见1999年国土资源部闲置土地处理办法。（四）保证房地产开发产品质量达标的原则房地产开发产品使用期限长，价值量高，与人类生活关系密切。如果房屋的质量出现问题，则它的使用价值会降低，房屋的寿命会缩短；如有严重的质量问题，还会造成房屋毁损和人身伤亡，给产权人和使用人造成
12、巨大的财产损失和其他损害。因此，房地产开发项目须经过验收合格后，方可交付使用。为了保证房地产开发产品质量合格，城市房地产管理法第二十六条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”，才可投放市场。城市房地产开发经营管理条例第十六条、第十七条、第十八条对此有更为具体的规定：“第十六条 第十七条第十八条”（五）鼓励开发建设居民住宅的原则住宅建设是社会保障体系的一个重要方面，居住水平在不同程度上反映了人民生活水平和社会经济水平的高低。因此，保障公民的住宅权利，改善其居住条件和居住环境，对于维护社会稳定，促进经济发展有着重大意义。
13、世界各国都十分重视住宅法制建设，我国也不例外。为了引导房地产开发投资方向，城市房地产管理法总则第四条就规定，要“扶持发展居民住宅建设，逐步改善居民的居住条件。”第二十八条又规定：“国家采取税收等方面的优惠措施鼓励和扶持房地产开发企业开发建设居民住宅。”目前，国家已经以法律法规形式规定的优惠措施有：（1） 税收方面。例如，参见土地增值税暂行条例第八条第一款“纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目额20%的”和契税暂行条例第六条第二款“城镇职工按规定第一次购买公有住房的”等免征规定。（2） 金融方面。例如，中国人民银行个人住房贷款管理办法第十二条规定：“用信贷资金发放的个人住房贷款利率按
14、法定贷款利率（不含浮动）减档执行。” 经济适用住房管理办法规定，购买经济适用住房的个人住房贷款利率执行中国人民银行公布的贷款利率，不得上浮。（3） 地价方面。例如，对普通住宅项目（如经济适用住房（包括安居工程住房和集资合作建设的住房）用地、廉租住房用地）以划拨或协议方式无偿或低价提供土地。我国城镇住房制度改革的基本内容是：把住房建设投资由国家、单位统包的体制改变为国家、单位、个人三者合理负担的体制；把各单位建设、分配、维修、管理住房的体制改变为社会化、专业化运行的体制；改住房实物福利分配为住房分配货币化；建立以中低收入家庭为对象、具有社会保障性质的经济适用住房供应体系和以高收入家庭为对象的商品
15、房供应体系，建立以最低收入居民为对象的廉租住房制度；建立住房公积金制度；发展住房金融和住房保险，建立政策性和商业性并存的住房信贷体系；建立规范化的房地产交易市场和发展社会化的房屋维修、管理市场，逐步实现住房资金投入产出的良性循环，促进房地产业和相关产业的发展。根据经济适用住房管理办法（建住房2007258号）规定，经济适用住房是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分，其建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均按照经济适用住房的有关规定严格执行。 经济适用住房的价格应当以保
16、本微利为原则。其销售基准价格及浮动幅度，由有定价权的价格主管部门会同经济适用住房主管部门，依据经济适用住房价格管理的有关规定，在综合考虑建设、管理成本和利润的基础上确定并向社会公布。房地产开发企业实施的经济适用住房项目利润率按不高于3核定；市、县人民政府直接组织建设的经济适用住房只能按成本价销售，不得有利润。经济适用住房单套的建筑面积控制在60平方米左右。（此前的规定是，经济适用住房要严格控制在中小套型，中套住房面积控制在80平方米左右，小套住房面积控制在60平方米左右。）经济适用住房购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满年，一般不得直接上市交易。购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适
17、用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款，政府可优先回购；购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后，取得完全产权。 根据建设部、国家发展和改革委员会 、监察部、民政部、财政部、国土资源部、人民银行、国家税务总局、国家统计局令第162号廉租住房保障办法（2007年12月1日起施行）规定， 廉租住房是指政府在住房领域履行社会保障职能，以货币补贴和实物配租等相结合的保障方式，面向城市低收入住房困难家庭的住房。城市低收入住房困难家庭，是指城市和县人民政府所在地的镇范围内，家庭收入、住房状况等符合市、县人民政府规定条件的家庭。 廉
18、租住房建设用地，应当在土地供应计划中优先安排，并在申报年度用地指标时单独列出，采取划拨方式，保证供应。新建廉租住房，应当将单套的建筑面积控制在50平方米以内。廉租住房建设免征行政事业性收费和政府性基金。 2.2 房地产开发企业法律规范2.2.1 房地产开发企业的设立（一） 设立的条件任何企业的设立均应满足一定的条件，我国民法通则及其他法律、法规对此有详尽的规定，房地产企业也不例外。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。房地产开发企业包括独资企业、合伙企业、联营企业、有限责任公司、股份有限责任公司等形式，并以后两种形式为主。但无论哪种形式，房地产开发企业的设立都要具备一定的条
19、件。根据民法通则第三十七条、城市房地产管理法第二十九条和城市房地产开发经营管理条例第五条的规定，设立房地产开发企业应当具备的条件如下：（1） 有自己的名称和组织机构；名称是法人（如房地产开发企业）人格化和特定化（区别于其他民事主体）的重要标志，是法人商誉的组成部分，也是设立法人（房地产开发企业）的法定条件。名称的确定应当符合国家工商企业名称登记管理暂行规定等法律法规的规定，如公司登记管理条例第十条规定：“公司名称，应当符合国家法律的规定。公司只能使用一个名称。”组织机构是房地产开发企业（法人）对内管理企业，对外代表企业从事民事活动的机构的总称 。房地产开发企业的组织机构因其责任形式的不同而异。
20、按照公司法，公司企业的组织机构一般包括决策机构（如股份有限公司的股东大会）、执行机构（如有限责任公司的董事会）、监督机构（如有限责任公司的监事会或监事）。（2） 有固定的经营场所；经营场所是指企业开展开发和经营业务，对外联系和结算的处所。固定的经营场所（包括其法定住所）是房地产开发企业能够独立承担法律责任的标志，如果经营场所变动，应当到登记管理机关进行变更登记。至于其经营场所是自有的还是租赁的则无关紧要。值得指出，法人的场所和住所是两个既有联系又有区别的概念。一个法人只能有一个住所，但可能有多处场所。我国民法通则第三十九条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”在实践中，企业法人应当以在
21、工商行政管理部门核准登记的法定地址所在地为其住所。法人的住所在法律上具有重要意义，如决定债务履行地、决定登记管辖、决定诉讼管辖，决定法律文书送达的处所，决定涉外民事关系的准据法等。（3） 有100万元以上的注册资本；房地产开发是资金密集型行业，因而国家对房地产开发企业注册资本的要求比一般企业高，为100万元以上。省、自治区、直辖市人民政府还可以根据本地方的实际情况，对房地产开发企业的注册资本做出高于上述标准的规定。自2000年月日起施行的重庆市城市房地产开发经营管理条例，重庆市房地产开发企业注册资本最低要求为200万元。在此应当指出，城市房地产开发经营管理条例第十三条规定，房地产开发项目应当建
22、立资本金制度，资本金占项目总投资的比例不得低于20%（注：年月底，国务院决定将房地产开发项目资本金由原来的提高到，并全面清理固定资产投资项目）。这里，项目资本金应理解为注册资本金。如果属中外合资经营企业，这个比例应当符合国家工商行政管理局1987年分布的关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定。（高凌云P97）（4） 有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员；省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对房地产开发企业的专业技术人员条件做出高于上述标准的规定。（5） 法律、行政法规规定的其他条件。这里所指的法律、法规
23、主要包括公司法、公司登记管理条例、城市房地产开发经营管理条例等。例如，对于拟设立为有限责任公司或股份有限公司的房地产开发企业，还应当符合公司法的有关规定，诸如公司章程、有限责任公司股东的法定人数、股份有限公司发起人的法定人数等方面的规定。（二）设立的程序根据我国企业法人登记管理条例、城市房地产开发经营管理条例、房地产开发企业资质管理规定等有关法规、规章的规定，房地产开发企业应当依照法定程序设立：1、登记。城市房地产开发经营管理条例第七条规定，设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。企业法人登记注册的主要事项有：企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营
24、方式、注册资本、经营期限、分支机构等。工商行政管理部门对符合规定的设立条件的，应当自收到申请之日起30日内予以登记，发给营业执照，即企业法人营业执照；对不符合设立条件的，不予登记，并说明理由。经过工商行政管理部门的登记并颁发营业执照后，房地产开发企业才成立。设立有限责任公司或股份有限公司，从事房地产开发的，应当执行公司法、公司登记管理条例的有关规定。外商投资设立房地产开发企业的，应当依照外商投资企业法律、法规的规定，办理有关批准手续。2、备案。房地产开发企业资质管理规定第六条规定，新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内，到登记机关所在地的房地产开发主管部门备案。备案时须提交下列
25、文件：（1）营业执照复印件（加盖登记机关公章）；（2）企业章程；（3）验资证明；（4）企业法定代表人的身份证明；（5）专业技术人员的资格证书和劳动合同；（6）主管部门规定的其他文件。房地产开发主管部门应当在收到备案申请后日内向符合条件的企业核发暂定资质证书。申请暂定资质证书的条件不得低于四级资质企业的条件。暂定资质证书有效期为年，房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长暂定资质证书有效期，但延长期限不得超过年。企业自领取暂定资质证书之日起年内无开发项目的，暂定资质证书有效期不得延长。重庆市的设立程序，依照重庆市城市房地产开发经营管理条例第十条规定，设立房地产开发企业，应（1）按该条例第十三条规
26、定的审批权限到市或者区、县（自治县 、市）建设行政主管部门申办资质初审，（2）持建设行政主管部门审查意见到工商行政管理部门办理登记注册，取得企业法人营业执照后，（3）到建设行政主管部门办理资质审批手续。注：根据行政许可法的规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。因此，重庆市规定的资质初审已经取消。2.2.2 房地产开发企业的资质管理为了规范我国房地产市场，城市房地产开发经营管理条例第九条规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开
27、发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”据此，建设部发布了77号令房地产开发企业资质管理规定，于2000年3月29日起执行。（一）房地产开发企业资质等级标准及其业务范围依照房地产开发企业资质管理规定第五条的规定，房地产开发企业按照注册资本、经历业绩、专业队伍和质量保证等条件分为一、二、三、四等四个资质等级。一、二、三、四级资质等级的标准及其业务范围分别如下：1、注册资本（一级/二级/三级/四级）不低于5000/2000/800/100万元； 2、专业队伍（一级/二级/三级/四级）有职称
28、的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于40/20/10/5人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于20/10/5/无要求 人，持有资格证书的专职会计人员不少于4/3/2/2人； （一级、二级）工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称；（三级）工程技术、财务负责人具有中级以上职称，统计业务负责人具有初级以上职称；（四级）工程技术负责人有中级以上职称，财务负责人具有初级以上职称，配有专业统计人员；3、经历业绩（一级/二级/三级/四级）从事房地产开发经营5/3/2/1年以上；近三年房屋建筑面积累计竣工30/15/5/无要求 万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地
29、产开发投资额；上一年房屋建筑施工面积15/10/无要求/无要求 万平方米以上，或者完成与此相当的开发投资额；4、质量保证有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了住宅质量保证书和住宅使用说明书制度；（各级）未发生过重大工程质量事故；（各级）（一级/二级/三级/四级）连续5年/连续3年/连续2年/已竣工的 建筑工程质量合格率达100%。5、业务范围一级资质，承担房地产项目的建设规模不受限制，可在全国范围内承揽房地产开发项目；二级及以下，可承担建筑面积25万平方米以下的项目，业务范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。重庆市城市房地产开发经营管理条例第十四条规定，房地产开发企业按核定
30、的资质等级，可承担相应规模的房地产开发建设项目： （一）一级：各类居住小区。 （二）二级：建筑面积二十五万平方米以下的住宅小区。 （三）三级：建筑面积十万平方米以下的住宅小区。 （四）四级：建筑面积二万平方米以下的住宅。房地产开发企业按核定的资质等级，可承担与其投资能力相当的其他建设项目。房地产开发企业资质管理规定第十八条规定：“各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营，不得越级承担任务。”房地产开发企业资质管理规定第三条规定：“未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”（二）房地产开发企业资质核定、审批和管理1、资质等级核定。按照房地
31、产开发企业资质管理规定第十条的规定，申请核定资质等级的房地产开发企业，应当提交下列证明文件：（1）企业资质等级申报表；（2）房地产开发企业资质证书（正、副本）；（3）企业资产负债表和验资报告；（4）企业法定代表人和经济、技术、财务负责人的职称证件；（5）已开发经营项目的有关证明材料；（6）房地产开发项目手册及住宅质量保证书、住宅使用说明书执行情况报告；（7）其他有关文件、证明。房地产开发企业资质管理规定第七条规定，新设立的房地产开发企业在其暂定资质证书有效期满前个月内向房地产开发主管部门申请核定资质等级。房地产开发主管部门应当根据其开发经营业绩核定资质等级。重庆市城市房地产开发经营管理条例第十三条规定，新开办的房地产开发企业，凡资金、人员达到一、二、三级标准，而开发经历和经营实绩未达到相应标准的，按降低一级的资质审批。（注：无“暂定资质”阶段）2、资质等级审批。房地产开发企业资质等级实行分级审批。一级资质由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门初审，报建设部审批。二级及以下资质企业的审批办法由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定。重庆市城市房地产开发经营管理条例第十三条规定，房地产开发企业的资质实行分级审批。一级资质由市建设行 政主管
