1、工程索赔案例分析教学文稿工程索赔案例分析一、索赔案例背景资料 工程项目在珠江新城，东面为30米华穗路，北面为20米华利路，西面为20米规划路，南面为10米规划路，商住楼为1栋12层框架结构，建筑面积9950m2.业主已提供三通一平，资金已到位，施工许可证已领取，基本具备开工条件。本工程采用直接与xx股份公司议标，采用单价包干合同， 按880元/平方米单价包干。工程于2004年1月开工，开工后工程基本顺利，2004年5月结构封顶，6月份上旬完成砌体工程。在6月底停工，停工原因是合同单价过低，在施工期间钢筋等主要材料价格上涨过快。由于xx股份公司为外地首次来广州施工企业，不了解广州当地价格水平，同
2、时也未考虑材料涨价风险，合同价格定得过低，建议业主按实际钢筋价格上涨水平调整合同单价。由于xx股份公司的要求与业主差别较大，最终xx股份公司选择退场，业主重新选定xx建安公司进场施工，xx股份公司施最终诉诸于法律。 二、案例分析 索赔是在工程承包合同履行过程中，根据法律、合同规定及惯例，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。索赔具有三个基本特征：其一，索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。其次，只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。再次，索赔是一种未经对方确认的单方行为，其对对方尚未
3、形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、调解、仲裁或诉讼）后才能定夺。 本案例中施工单位因钢材价格上涨要求索赔，调整合同价格，经查在土建合同第六章工程价款与支付中有以下结算规定： 1、本工程计费面积9950平方米，按880元/平方米单价包干，本合同造价暂定为人民币875.6 万元。 2、乙方已清楚并考虑工地周围环境、交通道路、现场地质条件、周围地下管网、现场条件、承包范围、施工图纸、施工组织设计，并已考虑施工技术措施、安全维护、工期内赶工等因素。乙方为完成本合同规定的工作所需施工组织中的所有费用均已包含在本工程造价内，不再另外计取。 3、按国家规定应由乙方缴纳的各
4、种税费已包含在本工程造价内，由乙方负责缴纳。 4、在合同确定的施工图纸设计基础上，变更修改分部分项工程带来的费用变化在2%范围内时，结算时不予考虑。超过2%时及增加工程（签证工程、图纸外、超出附件一范围的工程）按以下取费标准： （1）土建工程套用2001年广东省建筑工程综合定额，按穗建价（2002）363号文和本合同附件一所确定的标准计费；安装工程按2002年广东省安装工程综合定额及广州地区安装工程常用项目补充综合定额。土建及安装均按广州市三类工程总价下浮3%计取。材料调差按施工期当季度市场材差。 条款未对材价格上涨等合同价格影响因素作出明确规定，但考虑到本合同为单价包干合同，建筑面积按实际计
5、算。价格上涨属于xx股份公司的风险，应在议标时考虑在包干单价中，且在签订合同过程中也无异议。故业主未同意此项索赔要求。 xx股份公司按实际完成工程量重新编制预算价为800.569万元，编制预算标准参考合同规定的变更修改分部分项工程带来的费用变化取费标准。材料价格按XX市场信息价调整。业主不同意此预算，原因是预算编制依据不合理，理由充分，在议标中xx股份公司是考虑自己的实力向业主作出了优惠，不能简单参照增加工程结算办法，只能按合同单价水平。 在合同第十三章其它约定中3.4规定：履行合同过程中发生争议，首先应本着友好态度协商解决，若协商不成，任何一方均可向工程所在地的人民法院提起诉讼。 甲乙双方协
6、商不成，最终乙方向XX市人民法院提起诉讼。 经XX市人民法院审理最终判决如下： 甲乙双方终止合同。乙方可以按增加工程结算办法编制预算，但要考虑优惠比例，即考虑预算价与合同价的比值，同时按甲乙双方及监理确认的工程量计算，最终确认完成工程价款为600.2316万元。 甲方重新引入xx建安公司，议标完成后，签订了剩余工程补充协议价3480000元，加上xx股份公司的工程价款为948.2316万元，比原合同价要高，且在诉讼期间，浪费了时间，影响工程工期。 3、总结及经验教训 3.1处理索赔应按以下原则： 3.1.1、此项索赔是否具有合同依据、索赔理由是否充分、程序是否恰当 具体来说，与合同对照，事件已
7、造成了承包人施工成本的额外支出或总工期延误；造成费用增加或工期延误的原因，按合同约定不属于承包人应承担的责任；承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告，以上是索赔得以成立的先决条件。 3.1.2、在索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施 按国际惯例，凡遇偶然事故发生影响工程施工时，承包商有责任采取力所能及的一切措施，防止事态扩大，尽力挽回损失。如确有事实证明承包商在当时未采取任何措施，业主可拒绝其补偿损失的要求。 3.1.3、认真核定索赔工期、款额，肯定其合理的索赔要求，反驳、修正其不合理的要求，使之更加合理、准确，如确定工期索赔，要看被延误的工作是否处于施工进度计划关键线路上的施工
8、内容，只有位于关键线路上的工作内容的滞后，才会影响到竣工日期。在审核停工损失中，不应以日工费计算，通常采取人工单价乘以折算系数计算；停驶的机械费补偿，应按机械折旧费或设备租赁费计算，不应包括运转操作费用。再如施工期间遭遇不可抗力，对承包方的人员伤亡、机械设备损坏及停工损失，不予补偿，但延误的工期可相应顺延。 3.1.4费用索赔以补偿实际损失为原则，在确定赔偿金额时，应遵循下述两个原则：所有赔偿金额都应该是施工单位为旅行合同所必须支出的费用；按此金额赔偿后，应是施工单位恢复到未发生事件前的财务状况。即施工单位不致因赔偿事件而遭受任何损失，但也不得因赔偿事件而获得额外收益。 在本案例中，施工单位要
9、索赔，但要遵循索赔的原则和程序，不能漫天要价，不考虑事件发生的实际情况，且在索赔期间自动撤场，未采取积极措施，造成工程停工，不能连续施工。业主需要投入更多的财力、人力、物力才能重新进入正常施工状态。 索赔计算要有依据，不能凭空想象。要以实际完成工程量、签订的合同、双方协商文件、签证、会议纪要等为依据。 对于单价包干合同，要注意风险的分配，风险转移要考虑双方的实际承担能力，谁最有能力解决风险问题就由谁来承担风险。如果双方对工程可能遇到的情况估计不足，可以考虑采用可调单价合同，这样一来对双方都可以减风险，达到共赢的局面。 3.2通过这个案例，我们得到有关风险控制经验及教训： 3.2.1、首先施工单
10、位自己要有成本风险控制意识。只要一接到施工项目就一定赢利的时代已经过去。建筑市场已由买方市场转变为卖方市场，市场竞争激烈，如果建筑单位的成本控制不严格，就会造成项目亏本。所以施工单位也应加强成本控制和风险意识。特别是项目施工过程中的造价风险因素分析、识别、归类、控制、转移或消化。在项目班子的组成上，安排既懂技术又对风险控制熟悉的造价工程师，任命造价风险意识强的项目经理负责项目班子的组建工作。 3.2.2在签定合同中要注意材料价差调整条款，合同内规定主要材料上涨的调值公式。参照经常使用专门的调价公式（考虑主要材料上涨）：Pn=a+bLn/L0+cEn/E0+dMn/M0+（其中a为固定值，指合同
11、中不参与调价部分如利润、管理费、税金等，b、c、d为主要材料占造价比例，且a+b+c+d=1.L0、E0、M0为投标截止前一个月物价指数，Ln、En、Mn为验收计价前一个月物价指数）。避免业主通过不公平的合同条款将材料价格上涨的风险全部转嫁给施工单位。 3.2.3与材料商的强强联合协议，转移材料价格上涨带来的风险。预测材料价格的变化趋势，加强成本风险管理。 3.2.4建筑企业应建立行业协会，通过协会的指导及协调作用，加强整个施工企业的抵御风险能力。 3.2.5、同时业主也要转变观念，不能将所有风险都转嫁给施工单位，要有风险共担的意识。不然就会造成施工单位严重亏损，无法继续施工，最终退场。业主不
12、得不重新委托其他施工单位施工。既耽误工期也浪费成本。本案例中如果设置了调价公式，对主要材料的价格波动进行约定，合理考虑价格风险，就可以减少双方的争议。 3.2.7、对于施工单位的违约，在签订合同时业主可以要求施工单位提供履约保函，减少因施工单位违约造成的损失。本案例中由于xx股份公司退场，增加造价72.6316万元，如果xx股份公司提供了履约保函，甲方将处于有利位置，可以减少不必要的损失。 3.2.8、索赔应甲乙双方协商解决，尽量减少诉讼，主要是诉讼需要大量时间、人力、财力，对双方都是个损失。 3.2.9、施工单位索赔时要注意索赔技巧。在工程施工过程中的索赔谈判，一定要发挥公关能力，注意搞好私
13、人关系，避免和业主发生冲突，多谈干扰的不可预见性，少谈业主的个人失误；多谈困难，多诉苦，给业主一个受损者的形象。既能争取业主的同情和支持，又能双赢是原则性索赔谈判追求的最终目标。 3.3选择一种好的合同管理模式对项目成功影响巨大，Partnering 模式（伙伴关系）对此案例有借鉴作用。Partnering 模式是指项目参与各方为了获取特定的商业利益，充分利用各方资源而做的一种相互承诺。信任、承诺、共享是 Partnering 模式三大基本要素，信任是其中最重要的关键因素。信任既包括各参与方彼此的信任，也包括各参与方内部信任，即参与方的执行员工对 Partnering 模式理解和支持。彼此之间
14、的信任达到一定成熟度，监督和防范减少，参与的一方违反合同而带来的可能损失，随着信任水平的提高而为此付出的成本急剧上升。合作伙伴式管理既可以保持分工的效率，又可以获得合作的好处。Partnering 模式除了正式的合同之外，参与各方彼此之间还要签订一份非合同式的协议，在协议中有专门的争议处理系统，采用Partnering 模式可以减少争议和诉讼的发生。 工程工程费用索赔申请表致： (建设单位/监理单位)根据施工合同条款 条的规定，提出 费用索赔申请，索赔金额(大写) 。索赔的理由和证明(附后)：索赔金额的计算：施工单位(章)： 施工项目负责人(签章)：年月日 年月日工程名称： 编号：工程费用索赔
15、申请表格式工程名称：致： (监理单位)根据施工合同条款 条的规定，由于_的原因，我方要求索赔金额(大写)_，请予以批准。索赔的详细理由及经过：索赔金额的计算：附：证明材料承包单位(章)_项目经理_一级建造师建设工程索赔讲义Q学行业培训网2008-11-18来源：$context$1Z206060建设工程索赔 在国际工程承包市场上，工程索赔是承包人和发包人保护自身正当权益、弥补工程损失的重要而有效的手段。 1Z206061掌握建设工程索赔的依据 建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序
16、向对方提出经济或时间补偿要求的行为。索赔是一种正当的权利要求，它是合同当事人之间一项正常的而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的合情合理的行为。 一、索赔的起因 索赔可能由以下一个或几个方面的原因引起： 1合同对方违约，不履行或未能正确履行合同义务与责任； 2，合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾等，设计图纸、技术规范错误等； 3合同变更； 4工程环境变化，包括法律、物价和自然条件的变化等； 5不可抗力因素，如恶劣气候条件、地震、洪水、战争状态等。 二、索赔的分类 （一）按索赔有关当事人分类 1承包人与发包人之间的索赔； 2承包人与分包人之间的索赔； 3承包人或发包人与供货人之
17、间的索赔； 4承包人或发包人与保险人之间的索赔。 （二）按照索赔目的和要求分类 工期索赔，一般指承包人向业主或者分包人向承包人要求延长工期； 费用索赔，即要求补偿经济损失，调整合同价格。 （三）按照索赔事件的性质分类 工程延期索赔，因为发包人未按合同要求提供施工条件，或者发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人向发包人提出索赔；如果由于承包人原因导致工期拖延，发包人可以向承包人提出索赔；由于非分包人的原因导致工期拖延，分包人可以向承包人提出索赔； 工程加速索赔，通常是由于发包人或工程师指令承包人加快施工进度，缩短工期，引起承包人的人力、物力、财力的额外开支，承包人提出索赔；
18、承包人指令分包人加快进度，分包人也可以向承包人提出索赔； 工程变更索赔，由于发包人或工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更施工顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人对此向发包人提出索赔，分包人也可以对此向承包人提出索赔； 工程终止索赔，由于发包人违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止，承包人和分包人因蒙受经济损失而提出索赔；如果由于承包人或者分包人的原因导致工程非正常终止，或者合同无法继续履行，发包人可以对此提出索赔； 不可预见的外部障碍或条件索赔，即承包商施工期间在现场遇到一个有经验的出版商通常不能预见的外界障碍或条件，例如地质条件与预计的（业主提供的资料）不同，出现
19、未预见的岩石、淤泥或地下水等，导致承包人损失，这类风险通常应该由发包人承担，即承包人可以据此提出索赔； 不可抗力事件引起的索赔，在新版FIDIC施工合同条件中，不可抗力通常是满足以下条件的特殊事件或情况：一方无法控制的、该方在签订合同前不能对之进行合理防备的、发生后该方不能合理避免或克服的、不主要归因于他方的。不可抗力事件发生导致承包人损失，通常应该由发包人承担，即承包人可以据此提出索赔； 其他索赔，如货币贬值、汇率变化、物价变化、政策法令变化等原因引起的索赔。 （四）承包商向业主的索赔 在建设工程实践中，比较多的是承包商向业主提出索赔。常见的建设工程施工索赔如下。 1因合同文件引起的索赔 （
20、1）有关合同文件的组戚问题引起的索赔； （2）关于合同文件有效性引起的索赔； （3）因图纸或工程量表中的错误而引起的索赔。 2有关工程施工的索赔 （1）地质条件变化引起的索赔； （2）工程中人为障碍引起的索赔； （3）增减工程量的索赔； （4）各种额外的试验和检查费用的偿付； （5）工程质量要求的变更引起的索赔； （6）指定分包商违约或延误造成的索赔； （7）其他有关施工的索赔。 3关于价款方面的索赔 （1）关于价格调整方面的索赔； （2）关于货币贬值和严重经济失调导致的索赔； （3）拖延支付工程款的索赔。 4关于工期的索赔 （1）关于延展工期的索赔； （2）由于延误产生损失的索赔； （3）赶
21、工费用的索赔。 5特殊风险和人力不可抗拒灾害的索赔 （1）特殊风险的索赔 特殊风险一般是指战争、敌对行动、入侵、敌人的行为，核污染及冲击波破坏、叛乱、革命、暴动、军事政变或篡权、内战等等。 （2）人力不可抗拒灾害的索赔 人力不可抗拒灾害主要是指自然灾害，由这类灾害造成的损失应向承保的保险公司索赔。在许多合同中承包人以业主和承包人共同的名义投保工程一切险，这种索赔可同业主一起进行。 6工程暂停、终止合同的索赔 （1）施工过程中，工程师有权下令暂停全部或任何部分工程，只要这种暂停命令并非承包人违约或其他意外风险造成的，承包人不仅可以得到要求工期延展的权利，而且可以就其停工损失获得合理的额外费用补偿
22、。 （2）终止合同和暂停工程的意义是不同的。有些是由于意外风险造成的损害十分严重因而终止合同，也有些是由“错误”引起的合同终止，例如业主认为承包人不能履约而终止合同，甚至从工地驱逐该承包人。 7财务费用补偿的索赔 财务费用的损失要求补偿，是指因各种原因使承包人财务开支增大而导致的贷款利息等财务费用。 （五）业主向承包商索赔 在承包商未按合同要求实施工程时，除了工程师可向承包商发出批评或警告，要求承包商及时改正外，在许多情况下，工程师可以代表业主根据合同向承包商提出索赔。 1索赔费用和利涧 承包商未按合同要求实施工程，发生下列损害业主权益或违约的情况时，业主可索赔费用和（或）利涧： （1）工程进
23、度太慢，要求承包商赶工时，可索赔工程师的加班费； （2）合同工期已到而工程仍未完工，可索赔误期损害赔偿费； （3）质量不满足合同要求，如不按照工程师的指示拆除不合格工程和材料，不进行返工或不按照工程师的指示在缺陷责任期内修复缺陷，则业主可找另一家公司完成此类工作，并向承包商索赔成本及利润； （4）质量不满足合同要求，工程被拒绝接收，在承包商自费修复后，业主可索赔重新检验费； （5）未按合同要求办理保险，业主可前去办理并扣除或索赔相应的费用； （6）由于合同变更或其他原因造成工程施工的性质、范围或进度计划等方面发生变化，承包商未按合同要求去及时办理保险，由此造成的损失或损害可向承包商索赔； （7
24、）未按合同要求采取合理措施，造成运输道路、桥梁等的破坏； （8）未按合同条件要求，无故不向分包商付款； （9）严重违背合同（如工程进度一拖再拖，质量经常不合格等），工程师一再警告而没有明显改进时，业主可没收履约保函。 2索赔工期 FIDIC于1999年出版的新版合同条件施工合同条件（“新红皮书”）规定，当承包商的工程质量不能满足要求，即某项缺陷或损害使工程、区段或某项主要生产设备不能按原定目的使用时，业主有权延长工程或某一区段的缺陷通知期。 三、反索赔的概念 反索赔就是反驳、反击或者防止对方提出的索赔，不让对方索赔成功或者全部成功。一般认为，索赔是双向的，业主和承包商都可以向对方提出索赔要求，
25、任何一方也都可以对对方提出的索赔要求进行反驳和反击，这种反击和反驳就是反索赔。 在工程实践过程中，当合同一方向对方提出索赔要求，合同另一方对对方的索赔要求和索赔文件可能会有三种选择： 1全部认可对方的索赔，包括索赔之数额； 2全部否定对方的索赔； 3部分否定对方的索赔。 针对一方的索赔要求，反索赔的一方应以事实为依据，以合同为准绳，反驳和拒绝对方的不合理要求或索赔要求中的不合理部分。 四、索赔成立的条件 （）构成施工项目索赔条件的事件 索赔事件，又称为干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的各类事件。在工程实施过程中，要不断地跟踪、监督索赔事件，就可以不断地发现索
26、赔机会。通常，承包商可以提起索赔的事件有： 1发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失； 2因工程变更（合设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更，以及承包人提出并经监理工程师批准的变更）造成的时间、费用损失； 3由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切，或由于不可抗力导致施工条件的改变，造成了时间、费用的增加； 4发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加； 5发包人延误支付期限造成承包人的损失； 6对合同规定以外的项目进行检验，且检验合格，或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用； 7非承包人的原因导致工程暂时停工； 8物价上涨，法规变化
27、及其他。 （二）索赔成立的前提条件 索赔的成立，应该同时具备以下三个前提条件： 1与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失； 2造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任； 3承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。 以上三个条件必须同时具备，缺一不可。 五、索赔的依据 总体而言，索赔的依据主要是三个方面： 1合同文件； 2法律、法规； 3工程建设惯例。 针对具体的索赔要求（工期或费用），索赔的具体依据也不相同，例如，有关工期的索赔就要依据有关的进度计划、变更指令等。 （）合同文件 合同文件是索赔的最主要依据，包括： 1
28、本合同协议书； 2中标通知书； 3投标书及其附件； 5合同通用条款； 6标准、规范及有关技术文件； 7图纸； 8工程量清单； 9工程报价单或预算书。 合同履行中，发包人与承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件应视为合同文件 的组成部分。 在建设工程施工合同示范文本（GF990201）中列举了发包人可以向承包人提出索赔的依据条款，也列举了承包人在哪些条件下可以向发包人提出索赔；建设工程施工专业分包合同（示范文本）中列举了承包人与分包人之间索赔的诸多依据条款。 （二）订立合同所依据的法律法规 1适用法律和法规 建设工程合同文件适用国家的法律和行政法规古需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款
29、中约定。 2适用标准、规范 双方在专用条款内约定适用国家标准、规范和名称。 六、索赔证据 （）索赔证据的合义 索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。 在工程项目实施过程中，会产生大量的工程信息和资料，这些信息和资料是开展索赔的重要证据。因此，在施工过程中应该自始至终做好资料积累工作，建立完善的资料记录和科学管理制度，认真系统地积累和管理合同、质量、进度以及财务收支等方面的资料。 （二）可以作为证据使用的材料 可以作为证据使用的材料有以下七种。 1书证。是指
30、以其文字或数字记载的内容起证明作用的书面文书和其他载体。如合同文本、财务账册、欠据、收据、往来信函以及确定有关权利的判决书、法律文件等。 2物证。是指以其存在、存放的地点外部特征及物质特性来证明案件事实真相的证据。如购销过程中封存的样品，被损坏的机械、设备，有质量问题的产品等。 3证人证言。是指知道、了解事实真相的人所提供的证词，或向司法机关所作的陈述。 4视听材料。是指能够证明案件真实情况的音像资料。如录音带、录像带等。 5被告人供述和有关当事人陈述。它包括：犯罪嫌疑人、被告人向司法机关所作的承认犯罪并交待犯罪事实的陈述或否认犯罪或具有从轻、减轻、免除处罚的辩解、申诉。被害人、当事人就案件事
31、实向司法机关所作的陈述。 6鉴定结论。是指专业人员就案件有关情况向司法机关提供的专门性的书面鉴定意见。如损伤鉴定、痕迹鉴定、质量责任鉴定等等。 7勘验、检验笔录。是指司法人员或行政执法人员对与案件有关的现场物品、人身等进行勘察、试验、实验或检查的文字记载。这项证据也具有专门性。 （三）常见的工程索赔证据 常见的工程索赔证据有以下多种类型： 1各种合同文件，包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书、有关技术资料和要求、施工过程中的补充协议等； 2工程各种往来函件、通知、答复等； 3各种会谈纪要； 4经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划、施工
