1、法学商法作业2010/11/23(TUE.) 商法 作业09010143 杨光1、公司的概念、特征和种类？答：概念：一般认为，公司是依照公司法设立并登记的以营利为目的的企业法人。我国公司法规定，公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。特征：第一，公司是依照公司法的规定设立的社会经济组织；第二，公司是以营利为目的的法人组织；第三，公司必须是企业法人，独立承担民事责任。种类：从股东的责任角度，可以分为有限责任公司、股份有限公司、无限责任公司和两合公司四种。我国公司法规定的公司形式仅为有限责任公司和股份有限公司两种。2、公司设立的原则和程序？答：设立原则：我国公司法规定，股份有
2、限公司的设立必须经过(国务院授权的部门)或者(省级人民政府)批准，即公司设立采取“行政许可”设立的原则。设立程序：股份公司的设立程序经过五个步骤：确定发起人、申请与报批、募股缴款或发起人出资、创立、注册登记。确定发起人，签订发起人协议。申请与报批：由发起人或筹委会先向(工商部门)申请企业(名称预先核准)，再向设立股份公司的审批部门申请；涉及到国有资产、基本建设项目、技改项目、外商投资的，还要分别向有关政府部门报批。募股缴款或发起人出资：其中以非货币资产等抵作股款的，应当办理财产权转移的手续。股款缴足后，要验资；如是募集设立，验资方需具有证券业务资格。创立：发起设立 募集设立 创立标志全体发起人
3、大会 创立大会 召开时间缴付全部出资后 股款缴足后30日内 参加人员全体发起人 代表股份总数12以上的认股人出席选举出 董事会和监事会成员董事会和监事会成员中的股东代表 讨论文件通过公司章程草案 通过公司章程 审议公司筹办情况报告 登记：由(董事会)向(省级以上工商部门)申请设立登记，公司营业执照签发之日为公司成立日期。3、公司资本三原则：（1）资本规定原则;（2）资本维持原则；（3）资本不变原则。4、掌握公司的解散事由和法律后果：答：公司解散事由：第一百八十一条 公司因下列原因解散： （一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； （二）股东会或者股东大会决议解散； （
4、三）因公司合并或者分立需要解散； （四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。 法律后果：（1）进入清算程序，成立清算组织。公司解散之后，一般都必须依法成立清算组织，进入清算程序。成立清算组织后，公司原来的代表及业务执行机关即丧失权利，由清算组取代之，清算组代表公司为一切行为。但是，公司的股东会及监事会依然存在。根据我国公司法第190条的规定，公司解散应当在15日内成立清算组。有限责任公司的清算小组，由股东组成；股份有限公司的的清算组由股东大会确定人选。逾期不成立清算组的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成。自此，即进入清算程序，公司
5、便成为清算中公司。（2）限制权利能力，停止营业活动。公司宣告解散后，其权利能力即受到法律的特别限制，这种限制系特指解散公司的权利能力仅局限于清算范围内，除为实现清算目的，由清算组代表公司处理未了结业务外，公司不得开展新的经营活动。但是，由于股份有限公司属资合公司，股份的转让对于解散后的公司并不产生重大的利害关系，原则上股份有限公司的股份仍可自由转让。5、分析公司治理结构：答：我国公司治理结构是采用“三权分立”制度，即决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。通过权力的制衡，使三大机关各司其职，又相互制约，保证公司顺利运行。6、比较有限责任公司和股份公司答：一、特征方面区
6、别 （1）有限责任公司：每个股东以其认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任；以出资证明书证明股东出资份额；不能发行股票，不能公开募股；股东的出资不能随意转让；财务不必公开。 （2）股份有限公司：资本划分为等额股份；通过发行股票筹集资本；股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任；股票可以自由转让；财务公开。 二、设立条件方面区别 （1）有限责任公司：股东符合法定人数为50人以下；股东出资达到法定资本最低限额(一人有限公司出资额为3万元，一人以上五十人以下的为10万元)；股东共同制定公司章程；有公司名称，有限责任公司必须在公司名称中标明“有限
7、责任公司”字样，并建立符合有限责任公司的组织机构；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 （2）股份有限公司：设立股份有限公司，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式；注册资本的最低限额为人民币500万元；发起人制定公司章程；有公司名称，建立符合股份有限公司的组织机构；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 三、出资额方面区别 有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元股份有限公司：注册资本的最低限额为人民币500万元。 四、出资方式方面区别 （1）有限责任
8、公司：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。（2）股份有限公司股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日
9、起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。五、股份转让方面区别（1）有限责任公司：股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。股东向股东以外的人转让出资时，必须经股东会决议通过。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；（2）股份有限公司：股东持有的股份可以依法转让。发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司董事、监事高级管理人员应向公司申
10、报持有的本公司股份及变动情况，在任职期间，每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份的25%，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内不得转让所持有的本公司股份。 六、组织机构方面区别 （1）有限责任公司：股东会、董事会、经理、监事会。股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设董事会；可以设12名监事，不设监事会。作为有限责任公司特殊形态的国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权。 （2）股份有限公司：股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事
11、长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。创立大会、股东大会、董事会、经理、监事会。其中创立大会是股份有限公司成立过程中的过渡机构。 七、股东会或股东大会的会议制度方面区别 （1）有限责任公司：股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议按照公司章程的规定按时召开。临时会议是在公司章程规定的会议时间以外召开的会议。 代表1/4以上表决权的股东、1/3以上董事、或者监事，可以提议召开临时会议。 召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。 股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。以后的股东会会议，设立董
12、事会的，由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。特别决议是指对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式或者修改公司章程作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。 （2）股份有限公司：股东大会的形式分为年会和临时会两种。年会即每年按时召开一次的大会。临时会是指在年会以外遇有特殊情况依法召开的大会。 有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程所定人数的2/3时；公司未弥补的亏损达股本总额1/3时；持有公司股份10%以上的股东请求时
13、；董事会认为必要时；监事会提议召开时。 召开股东大会，应当将会议审议的事项于会议召开30日以前通知各股东。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。 股东大会会议由董事会负责召集，由董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。 股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。特别决议是指对公司合并、分立或者解散和修改公司章程所作的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，一般决议只须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。 八、董事会 （1）有限责任公司：有限责任公司的董事会是公司股东会的执行机构，向股东会负责。董事会由3人至13人组成。两个
14、以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。 董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事长为公司的法定代表人。 （2）股份有限公司：股份有限公司的董事会是公司股东大会的执行机构，对公司股东大会负责。董事会由5人至19人组成。董事会设董事长1人，设副董事长12人。 股份有限公司董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东
15、大会不得无故解除其职务。 股份有限公司董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生，董事长为公司的法定代表人。 九、董事会的议事规则 （1）有限责任公司：董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事召集和主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。 召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 董事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的以外，由公司章程规定。 （2）股份有限公司：董事会每年度至少召开两次会议。除这两次法定应召开的会议外，董事会可以根据需要随时决
16、定召开董事会会议。董事会会议由董事长召集并主持，董事长因特殊原因不能履行职权时，由董事长指定的副董事长召集主持。召集董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事。但因紧急事项召开临时董事会会议的，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。 董事会开会时，董事应亲自出席，董事因故不能出席时，可以书面委托其他董事代为出席，但书面委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项作成会议记录，由出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。 股份有限公司董事会须由1/2以上的董事出席方可举行。董事会决议必须经全体董事的过半数通过。 7、国有独资公司、一人公司分别有哪些特别规定。答：国有独资公司：（1）无股
17、东会；（2）董事会：国有独资公司设董事会，董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。兼职禁止义务 (相对禁止)：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职；（3）监事会：国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。一人公司：（1）注册资本的最低额和
18、出资要求比普通有限责任公司更严格。（2）规定了设立限制。公司法第五十九条第二款规定：“个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。（3）规定了特别的公示和透明要求。公司法第六十条的规定：“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。”即是对公示和透明要求。（4）强调会计审计的要求。公司法第六十三条的规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”，即是对会计审计的要求。（5）规定财产独立举证责任倒置的法律规则。公司法第六十四条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证
19、明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”，即是对财产独立举证责任倒置的规定。（6）规定了更简易的管理方式。公司法第六十二条的规定：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。”，即是对管理方式的规定。8、股份和股票的概念和特征；分析股份发行种类和转让限制。答：股票是股份证书的简称，是股份公司为筹集资金而发行给股东作为持股凭证并借以取得股息和红利的一种有价证券。有稳定性，风险性，责权性，流通性。股份代表对公司的部分拥有权，分为普通股、优先股、未完全兑付的股权。股份一般有以下三层含义：1、股份是股份有限公
20、司资本的构成成分；2、股份代表了股份有限公司股东的权利与义务；3、股份可以通过股票价格的形式表现其价值。1、股份的金额性； 2、股份的平等性； 3、股份的不可分性； 4、股份的可转让性。股票发行种类：A股、B股H股和F股四种；股票按票面形式可分为有面额、无面额及有记名、无记名四种。转让限制：第一、股份转让场所法定。公司法第139条规定，股票的转让须在依法设立的证券交易场所进行。第二、转让方式法定。主要是针对公司法第140条规定的记名股票的转让而言的。该条要求记名股票须依背书或者其他法定方式为之。如果违反该规定而转让股票，应属无效。第三、特定人的股票转让受到限制。包括如下几种情形：（1）发起人持
21、有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。（2）公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。(3)公司不能取得自己的股份。公司法第143条规定，公司不得收购本公司股份，但是，有下列情形之一的除外：（1）减少公司注册资
22、本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。9、破产及破产法德概念，立法的宗旨。答: 破产是指对丧失偿债能力的债务人，在法院的审理与监督下，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产进行清算分配，公平清偿给债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。立法宗旨：企业破产法的立法宗旨是规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，以便维护社会主义市场经济
23、秩序。10、掌握破产实体法的相关制度。答：破产能力：是指具有破产原因的债务人具有的法律上为破产程序之进行的资格所以破产能力又称为破产资格。破产原因：是指认定债务人丧失债务清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律事实，即引起破产程序发生的原因。破产财产：是指破产宣告时及破产程序终结前（视所采立法原则而定），破产人所有的供破产清偿的全部财产，其着眼点是财产的构成与来源。别除权：指在企业破产时，对部分有财产担保债权可以不经过破产程序而优先以担保物价值受偿的权利。取回权：是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人
24、处取回的权利。撤销权：是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得请求法院予以撤销的权利。抵销权：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。破产费用：指法院受理破产申请后发生费用，破产法第四十一条规定破产费用包括：包括诉讼费用，管理、处理和分配债务人财产的费用，管理人的费用、报酬和聘用工作人员的费用等。共益债务：指在法院受理破产申请后债务人发生的新债务破产债权：是指破产宣告前对破产企业所成立的
25、，并且只通过破产程序，才可以从破产财产中获得公平受偿的债权。 11、比较破产重整计划和和解计划。答：（1）重整仅适用于企业法人，而和解则没有这种限制；（2）重整不仅适用于无力偿债的企业，也适用于那些因经营或财务困难将要成为无力偿债的企业，而和解仅适用于前一种情形；（3）申请重整仅可于破产宣告以前提出，而和解既可以在破产宣告前提出，也可在破产宣告后提出；(4）债务人的出资人可以申请重整，但不能申请和解；（5）担保物权的行使，在重整保护期间仍受约束，而在和解开始后失去约束；（6）重整计划草案在重整开始以后提出，和解协议草案在和解开始之前提出；（7）重整计划草案由管理人提出，而和解协议草案则由债务人
26、提出；（8）重整计划由重整执行人执行，而和解协议由债务人执行；（9）重整程序于计划执行完毕时终结，和解程序于和解协议成立时终结。12、破产受理，宣告及终结破产程序法律效力各如何？答：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。管理人对破产申请受理前生效而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对
27、方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。破产宣告法律效力: 第一，破产宣告对破产人的法律效力破产宣告对破产人法律人格的效力。法院作出破产宣告的裁定后，企业由债务人变成了破产人，应当向原登记机关进行破产登记，其法律人格仅在清算意义上继续存在。破产宣告对破
28、产人财产权利的法律效力。法院受理企业破产案件后，便指定管理人由其负责行使对于企业财产的管理权和处分权。破产宣告对破产人的法定代表人的法律效力。根据企业破产法的有关规定，破产企业法定代表人(经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员)的义务有：在向管理人办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等;在破产程序终结以前，根据人民法院或者管理人的要求进行工作，不得擅离职守等等。破产宣告对破产人的职工的法律效力。企业被宣告破产后，职工原来与企业订立的劳动合同即可依法宣告解除，职工成为失业人员，有权依据国家有关规定领取失业救济金，并有权自谋职业，或者根据有关的规定要求
29、国家有关部门安排重新就业。第二，破产宣告对债权人的法律效力有财产担保的债权人。破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。无财产担保的债权人，不管其债权是否到期，均视为到期债权，有权依破产程序受偿。他们不享有就特定财产优先受偿的权利，只能依照法律规定的清偿顺序，通过法定程序集体依据破产财产分配方案，由破产财产获得清偿。第三，破产宣告对债务人负有债务的债权人。债权人对债务人负有债务的，可以在破产清算前抵销。抵销的结果就是免除了债权人对债务人的给付义务。终结破产程序法律效力：（1）对于破产企业的效力，法人主体资格归于消灭，其所负剩余债务当然免除。（2）对于破产债权人的效力
30、，债权人未得到分配的债权，在破产终结裁定后视为消灭，破产债权人不能于程序结束后向债务人另行主张权利。破产程序终结后，债权人对破产企业的保证人、连带债务人等享有的权利，原则上不受影响。债权人依破产程序未受全额清偿时，可以就不足部分向保证人主张权利。（3）对破产机构的效力，破产程序结束后，破产清算组、债权人会议等破产机构宣布解散。13、破产财产的分配顺序。答: (一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
