1、建筑区划内绿地的权利归属研究兼评建筑物区分所有权司法解释征求意见稿第3条建筑区划内绿地的权利归属研究兼评建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)第3条 内容提要: 建筑区划内绿地的土地所有权由国家所有,不可能由业主共有;绿地之上的建设用地使用权,作为小区的共有部分,只能由业主共有,但可以在其上设定专有使用权。开发商与业主之间的商品房买卖合同中不能约定绿地的使用权归属,规划文件也无权规定绿地的使用权归属。 关键词: 绿地/建筑物区分所有权/共有部分/建设用地使用权 一、问题的提出 绿地作为小区的配套设施,是小区品质的一个关键性指标,为小区业主在购买房屋时和居住使用过程中所置重,同时作为其上没有建筑
2、物的地块,蕴含着巨大的商业价值,为开发商所竞相追逐,有的开发商在绿地上建造商品房出售而盈利;1有的开发商在绿地上修建停车场,通过出租而获利;2有的甚至将绿地转卖而牟利。3如此而形成了业主与开发商之间的博弈,所谓“绿地纠纷”已成为目前业主维权案例中的主要类型。4 物权法第73条中明确规定:“建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”但这里,“业主共有”的是什么:是绿地的所有权,还是绿地占有范围内的建设用地使用权?如何“明示”:是以商品房买卖合同、规划文件,还是其他文件“明示”?“明示属于个人”时个人享有什么权利:所有权,还是专有使用权?如此等等,不无解释的必要。
3、对此,建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)第3条第1款明确规定:“建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分,应当认定为物权法第七十三条所称明示属于个人的?绿地。”这一规定也不无检讨的必要。本文不揣浅薄,拟就此一陈管见,以求教于同仁。 二、绿地及其权利性质:土地所有权、建设用地使用权抑或其他 “绿地”并不是一个上十分严谨的概念。有学者认为,“它实质上是整个小区内除建筑物地基以外的全部土地。”5本文作者认为,既然物权法第73条规制的对象是“建筑区划内的绿地”,自应到规划学中去寻找绿地的含义。在居住区规划之下,居住区用地依其功能被分为居住用地、公建用地、公共绿地、道路用地四种。此处的公共绿地
4、与物权法第73条所称的“城镇公共绿地”并非同其含义,是指满足规定的日照要求、适合于安排游憩活动设施的、供居民共享的游憩绿地,应包括居住公园、小区小游园、组团绿地及其它块状、带状绿地。6由此可见,建筑区划内的绿地是从建设用地的角度来使用的。不过,小区的绿地除了上述公共绿地之外,还包括宅旁绿地、公共服务设施所属绿地和道路绿地(即道路红线内的绿地),但不包括屋顶、晒台上的人工绿地。7通常所谓绿地率,即指居住区用地范围内上述各种绿地的总和占居住区用地的比率。8 反观法学界对物权法第73条中“绿地”的解释,则与上述大不相同。“本条规定的绿地、道路归业主所有,不是说绿地、道路的土地所有权归业主所有,而是绿
5、地、道路作为土地上的附着物归业主所有。”9在解释上,绿地可能是土地上的附着物吗?附着物并非一个明确的法律概念,10其意应为附着于土地之物。准此以解,就绿地而言,附着于土地的究竟是什么?通过上述绿地规划的论述,大抵可以得出这样的答案:附着于土地的主要是植被。果若如此,将作为附着有植被的土地的绿地解释为土地上的附着物,会陷入逻 辑上的困境,物权法第73条所确定的绿地权利归属还有何意义?植被有其生长周期,非如土地之上的建筑物或构筑物具有长久性,确定其权利归属意义不大。附着于土地之上的植物不断死亡,其所有权自因标的物之不存在而消灭,如此,虽可重新栽培植被,但是否要重新确认其权利归属?再看现实生活中的“
6、绿地纠纷”,是因为其上植被的权利归属发生的争议吗?依本文开篇所作介绍,“绿地”争议多属因“绿地”本身的使用(改变用途)而发生的争议,这里置重的是植被所占用范围内的土地(建设用地)使用权的归属,而绝非植被所有权的归属。准此以观,全国人大常委会法工委主编书中的观点即至为可议。 正如有的学者指出的那样,小区绿地的权利包括了三种:第一是国家土地所有权;第二是建设用地使用权;第三是植被的所有权。11在我国,土地所有权禁止交易,因此,绿地的土地所有权自不是物权法第73条所称“属于业主共有”或“属于个人的”绿地权利的范围。“开发商把窗前绿地赠送给一层业主,实际上等于把绿地这一部分共有的建设用地使用权和草坪的
7、所有权都给了一层业主。”12由此可见,物权法第73条所称“属于业主共有”或“属于个人的”绿地权利是指绿地的建设用地使用权和植被的所有权,其中,以建设用地使用权为主要的权利,植被的所有权归属虽有意义但不重要。在我国物权法明确承认他物权准共有13的情况下,规定建设用地使用权“属于业主共有”,并不发生物权法第73条理解上的冲突和矛盾。以下讨论即基于此而展开。 三、绿地权利的归属:基于建筑物区分所有权法理的思考 在将绿地权利的讨论对象局限于建设用地使用权的情况下,作为建筑区划内的一项财产,小区绿地自应依建筑物区分所有权法理来确定其权利归属。通说认为,作为一个复合性的权利,建筑物区分所有权由业主享有的专
8、有部分的所有权、共有部分的共有权和共同管理权所组成。14基于此,小区绿地如果是建筑物的共有部分,则只能由业主共有,开发商无从保留所有权,各业主也无从单独取得所有权;如果是建筑物的专有部分,则可以由业主专有,开发商也可以保留所有权。准此以观,这里的关键即在于绿地是建筑物的专有部分还是共有部分。 一般认为,作为专有部分,成为区分所有权的客体,应当具备如下条件:15第一,构造上的独立性,即各区分所有部分有客观明确的事实区分,16可以独立地排他支配。所谓客观明确,原则上是指区分所有部分之上下及四周皆有建筑结构体(楼板、墙壁)包围遮蔽。17第二,利用上的独立性,即该区分所有部分具有独立的出入门户,无须借
9、助其他部分辅助即可利用,且具备独立的效用。第三,法律上的独立性,19即区分所有权的范围、个数必须借由登记簿的记载表现出来,以确保交易安全。20 准此以解,绿地不能构成建筑物的专有部分,不能独立地作为交易的客体,业主也无法取得专有权。理由如下: 第一,从构造上讲,小区绿地不具有区分境界的明确性、遮断性,并依赖于地基与其他用地或共有部分相连接,不能独立地排他支配,不具备独立性。虽然随着近代社会生活方式和观念的演变以及建筑技术的,遮断性的要求呈现出松绑的趋势,21但无论怎样解释,小区绿地均无法逃避构造上独立性缺失的问题,尤其是宅旁绿地、公共服务设施所属绿地和道路绿地。 第二,小区绿地虽借助公共道路等
10、可与其他共有部分相连接,但是否具有独立的经济效用,至为可疑。通说认为,所谓独立的经济效用,是指专有部分之内须有专用设备存在,但专用设备须达到何种程度才算具有独立的经济效用,并无绝对标准。一般而言,应根据建筑物的具体形态、用途以及各区分部分的具体功能综合判断。22就小区绿地而言,虽然具有美化小区环境的功能,但很难说与一般独立的建筑物具有相同的经济效用。同时小区绿地中的公共绿地大多安排有“游憩活动设施”,以供小区业主共享,不具有利用 上的独立性。专有部分与共有部分之间本难以相容,作为建筑物区分所有权客体的专有部分,实不能有建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的设施存在,如果有这些设施存在
11、,即不能成为专有部分,而应解为共有部分。? 第三,小区绿地原则上不能单独登记,缺乏法律上的独立性。 房地产开发实践中,开发商须先取得建设用地使用权才能实施合法的建造行为,依物权法第30条的规定,房屋建成之后,开发商基于合法的建造行为取得房屋的所有权,同时保有小区的建设用地使用权。在践行相应审批手续之后,商品房开始销售,在我国奉行房、地权利主体相一致23的情况下,开发商每卖出一套商品房,除移转其所有权之外,还将其保有的建设用地使用权的相应比例转让给购房者。如此在小区所有房屋单元均售出的情况下,开发商不仅丧失所建商品房的所有权,而且丧失整个小区的建设用地使用权,开发商不得在出售房屋的同时仍然保有该
12、房屋应分享的建设用地使用权份额。24如果仍有部分房屋单元未售出,在解释上,开发商即为这些未售出房屋单元的业主,不仅享有未售出房屋单元的所有权,而且按比例享有一定的建设用地使用权。同时,业主对小区的建设用地使用权处于共有状态,无法确定小区中哪一块建设用地使用权属于哪个业主享有,业主对建设用地使用权只是按比例、按份额地享有共有权。 实践中,不能认为业主只共有建筑物所占有范围内的建设用地使用权,而公共用地的建设用地使用权仍由开发商保有,开发商可以通过修改规划而改变公共用地的用途。25依建筑物区分所有权的基本法理,在建筑物区分所有权的权利构造之中,专有部分的所有权是所有权利的核心,在其中占据主导地位,
13、业主取得了专有部分所有权即意味着取得了共有部分的持份权;专有部分的转让即意味着共有部分持份权的转让,他人受让建筑物区分所有权,亦同时取得专有部分的专有权和共有部分的持份权和共同管理权。26物权法第72条第2款对此作了明确规定:“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的专有和共有管理的权利一并转让。”商品房购销合同中也大都约定“自该商品房交付之日起,开发商所拥有的公共用地的使用权转移给购房者,开发商不得擅自改变与该商品房有关联的公共设施、公共用地的使用性质。”由此可见,建设用地使用权作为小区业主的共有财产,并不能由开发商脱离房屋单元而单独保留。 实践中出现的小区绿地改变用途的纠纷大
14、抵是因为我国目前登记制度的不足造成的。在房地分别管理的体制之下,业主就其所购商品房应进行两次登记,取得两个权利证书:一是在房屋登记簿上登记,取得房屋所有权证;一是在土地登记簿上登记,取得建设用地使用权证。但在目前房地产开发交易实践中,绝大多数业主只在房屋登记簿上作了登记,只取得了房屋所有权证,由此而出现了开发商可以利用的漏洞。即使所有房屋单元均已售出,该小区的建设用地使用权仍然登记在开发商名下,开发商自可依此申请变更规划,改变小区绿地的用途。由此可见,房、地登记之间的联动与配合至为重要。 四、绿地专有使用权的设定:性质、主体以及方式 基于上文的分析,物权法第73条规定的“明示属于个人的”不包括
15、明示绿地的土地所有权属于个人(土地所有权属于国家),也不包括明示绿地的建设用地使用权属于个人(业主个人并不对特定的地块享有建设用地使用权),只能理解为在绿地上设定专有使用权。准此以解,“明示属于个人”仅指将绿地的专有使用权明示给个人。小区绿地既属业主共有部分,应由全体业主按照绿地的一般使用方法为非排他性的利用。就提高小区绿地的利用效率而言,小区绿地并非建筑物在共同使用上所不可或缺,基于业主的意思(管理规约或业主大会)自可在其上设定专有使用权,应无禁止之理。但尚有争议的是,这种专有使用权的性质若何?开发商在商品房买卖合同中是否可以设定专有使用权? (一)小区绿地专有使用权的性质? 关于专有使用权
16、的性质,学说上有以下不同见解:27第一,租赁权(使用借贷)说,认为,在小区绿地上设定专有使用权,如为有偿,则专用权人依租赁合同取得小区绿地的租赁权;如为无偿,则专用权人依使用借贷合同取得小区绿地的使用权。第二,地役权说,认为小区绿地专有使用权是为专用权人的利益在小区绿地之上设定的物权负担。专用权人行使小区绿地专有使用权时,与地役权人无异,仅在设定目的利益的限度内对小区绿地享有使用权,因而,业主在不妨碍专有使用权行使的范围内,亦可利用小区绿地。第三,反射利益说,认为专有使用人之所以享有专有使用权,是因为其他业主不行使其持份(应有部分)权利的反射利益,专有使用权的设定如为有偿,其设定费或使用费应解
17、释为对其他业主不行使持份权的对价。第四,共有物利用说,认为专有使用权是共有人之间依约定由部分共有人或他人占有共有物的特定部分而使用的权利,此种约定属于共有物分管契约。第五,折中说,认为专有使用权的法律构造因设定方式、有无对价、专用权人是业主还是第三人的不同而有所差异,专有使用权的性质应考虑上述各种因系而综合判断。? 考诸小区绿地专有使用权的具体情形,专有使用权的主体多为业主,且多为首层业主,设定多为无偿,专用权人对小区绿地的使用并不具有排他性,本文作者认为:第一,租赁权说将专有使用权的效力过于强化,实则专有使用权仅能依设定目的使用小区绿地,并不得排斥其他业主在不妨害其专有使用权行使的范围内利用
18、小区绿地。同时首层业主支付的购房价金较高,但在解释上并不能将其中部分当然视为具有租金性质。第二,在物权法定主义之下,虽然地役权的内容可由当事人约定,但专有使用权的设定并无“需役地”,与其说是为某一特定不动产的便利,毋宁说是为某一特定人的便利,地役权说不足采。第三,反射利益说无法解释业主之外的特定人享有专有使用权的情形,此外,专用权人依租赁合同取得小区绿地的专有使用权后,原则上其他业主亦可使用小区绿地,将专有使用权解释为是其他业主不行使权利的反射利益,似有不妥。28总之,小区绿地专有使用权在性质上以采纳“共有物利用说”为宜。该说与目前小区绿地的利益形态较为契合,且利用共有物分管契约的原理可以在解
19、释上解决实践中的很多问题。? (二)开发商能否取得绿地的专有使用权 有学者认为,除城镇公共绿地之外,绿地可以由全体业主共有,也可以归特定的业主单独所有,还可以被保留在开发商之手。29基于物权法第73条的文义,“绿地由业主共有”这一一般规则的例外,仅限于两项:“城镇公共绿地”、“明示属于个人的绿地”,这里的“个人”是否包括开发商?一种观点认为应当包括; 30另一种观点认为不应当包括,这里的“个人”仅指“业主个人”。31本文作者赞成后一种观点。 第一,就物权法第73条的立法本意而言,该条旨在“以法律的形式,明确建筑区划内的公共空间的权利归属,突出业主权益的保护,限制开发商以重复售卖和其他再开发的形
20、式擅自处理和改变公共区域用途的行为,从而实现社会公共利益的最大化,较好衡平各方权利主体的合法权益。”32在解释上应对“个人”作限缩解释而将开发商排除于外。 第二,如果允许开发商取得小区绿地的专有使用权,小区绿地将变成房地产开发商获取更高商业利益的一项稀缺专有资源,小区业主将无法正常地、合理地利用与业主相关的小区绿地,无法合理地拥有居住环境和权利,开发商还可以借助其强势地位,通过市场运作,以合法的方式变更绿地的用途,以获取更高的商业利益,或者以市场对价的方式,向小区绿地使用的对象收取超额的商业垄断利益。33 (三)设定绿地专有使用权的方式 管理规约或业主大会基于绿地使用管理、维护的需要,对事实上
21、只能由特定业主使用的绿地设定为该特定业主享有专有使用权,34一则可以减少全体业主对该绿地的养护成本,二则可以充分利用该绿地。由此可见,小区绿地的专有使用权可依管理规约或业主大会决议而设定。但开发商是否可依商品房买卖合同在小区绿地之上为业主或业主之外的第三人设定专有使用权? 实践中,开发商在商品房买卖合同中就共有部分设定专有使用权是我国目前专有使用权设定的常见方式。 35如开发商在商品房买卖合同中将窗前绿地“赠送”给购买首层的业主,这种专有使用权约定并非由全体业主直接的意见合致,而是间接的由开发商与个别买受人分别约定而达成的意思合致,这种方式是否构成有效的专有使用权设定协议?第一种观点认为,此种
22、设定应为无效。其理由是:其一,此时开发商保留了对 特定共有部分的支配权,违背了物权法定原则,并以之为自己长期谋利,侵犯了业主的共同利益;其二,此种情况事实上导致开发商在小区内“长驻不走”,很容易导致与小区业主和业主委员会的矛盾,并且在专用权人是第三人的情况下,也产生了小区管理与安全上的很多问题。36第二种观点认为,“明示归私人所有的,例如业主根据商品房销售合同约定取得的特定绿地。”37此种设定应为有效,可以依解释将开发商在商品房买卖合同中与买卖人达成的个别的、相对的意思表示解释为全体业主的专有使用权设定协议的成立,大体有代理说、追加当事人说、部分地位让与说、默示承认说等多种学说。38这些学说的
23、宗旨是一致的,即:使开发商与个别买受人的意思约束于全体业主,相互之间的区别仅在于解释意思合致的过程有所不同。? 本文作者以为:第一,不能以开发商谋利为由来否认设定行为无效。就我国房地产开发实践而言,商品房的价格除了反映其建造成本之外,还反映着社会需求,在目前高房价的现状下,价格在多大程度上反映着成本,尚有疑问。就商品房买卖的实践来看,开发商竞相将小区绿地设定由首层业主专用,其目的当然是为了多赚钱。但多收取一份小区绿地专用费用并不表明会增加利润,如果不相对降低其他楼层的售价,那么一栋大楼可能就只有首层卖得出去了。在充分竞争的市场机制中,只要房子卖得出去,就表明市场决定的售价是合理的,所应该做的是
24、确保交易的诚实互信、降低交易过程中社会成本消耗。39第二,以小区物业管理与安全上的问题来否定设定行为的效力,也嫌不足。物业管理与安全上的考量自是建筑物区分所有权制度设计中的重要一环,但基于“物尽其用”的机能,在合理的制度安排之下,物业管理与安全问题即能克服。但这并不表明本文作者支持肯定说的观点。? 第一,依我国物权法的规定,无论是商品房预售还是商品房现售,在商品房买卖合同成立之时,买受人并未取得所涉商品房的所有权,也就无从确立其业主地位,无从对小区共有部分享有共有权。准此以解,即使各买受人在买卖合同内约定专有使用权,但在作出意思表示的当时还并不具备共有人的身份。由于专有使用权设定协议在性质上属
25、于(共有物)分管协议,须由共有人的合意始能订立,非共有人所作出的专有使用权的约定仅为一般的债权协议,对于共有人并不能直接产生拘束力。因此,共有部分的分管于此时尚不能发生,专有使用权当然无从成立。? 第二,开发商在商品房买卖合同中设定专有使用权大多采取不定期限、永久使用、一次卖断的方式。这种专有使用权与其说是一种相对性的权利,还不如说专用权人已经取得该部分绿地的所有权,这里,一次卖断的永久专有使用权在性质上已经相当接近于所有权的权能,40只不过是法律规定和学说见解无法将该特定绿地划为专有而采取契约自由的迂回手段而已。这对于小区绿地至为明显。小区绿地非但不能登记为专有,实务上根本就不能登记,在权属
26、不明的情况下,当事人只得以约定专用的方法来作权利的分配。既然小区绿地不应由部分业主专有,何以又允许开发商在第一次的权利配置中将该特定部分的专有使用权卖断给特定人?如果这是因为考虑现实生活中小区绿地的利用需要,那么又何不允许特定业主取得专有所有权?当事人如果利用契约自由的迂回手段,以达到法律所不允许的效果(建筑物共有部分不得设定为专有部分),此为典型的脱法行为,解释上自应认为违反公共秩序而无效。? 第三,共有部分本由全体业主共有,其使用所产生之收益理应由全体业主共有。但如果开发商在商品房买卖合同中将小区绿地的专有使用权一次性、永久性地授予某买受人,又不将该部分绿地的专用利益回馈给全体业主,则剥夺
27、了全体业主对共有部分的收益权,应予禁止。同时,如果允许在商品房买卖合同中设定绿地的专有使用权,则将会导致全体业主共有的绿地面积减少。41根据现行城市居住区规划设计规范的规定,新建居住区的绿地率不应低于30%,旧区改造的绿地率不宜低于25%,在规划设计阶段,开发商必须遵守这一技术指标,否则无法得到规划许可。但开发商按批准的施工图设计完成建造行为之后,在商品房买卖合同中为特定业主设定专有使用权,则降低了全体业主可享有的绿地面积。 对于如何明示,学界还有一种观点认为,“所谓明示属于个人所有,是指规划确定为个人所有或个人专用的绿地,而不能理解为明示属于个人就是售房合同中规定为个人所有。”42建筑物区分
28、所有权司法解释(征求意见稿)明显采纳这一观点。规划文件能否规定绿地专属于个人?答案同样是否定的。建设项目规划审批一般涉及所谓“一书二证”,即建设用地选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。43依城乡规划法的规定,按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方 式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部
29、分。在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。由此可见,建设用地选址许可和建设用地规划许可
30、阶段不涉及绿地使用问题,只有在建设工程规划许可阶段才可能涉及建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)所称“规划文件规定专属于个人的绿地部分”。这里,可能对之作说明的是规划设计方案和施工图设计,而这些文件均只能设明特定区域的特定用途,根本无从将某一特定公共区域明示专属于个人。上述规定将规划文件作为一个关键性的判断标准,而绿地规划一方面取决于开发商报送的规划材料,另一方面取决于规划行政管理部门的审批,因此,很难说,绿地的权属是法律本身的规定,还是法律授权行政机关通过行政许可的方式配置物权。44 五、建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)的完善:代结论 行文至此,我们大抵可以澄清现行规则中的模糊之处。
31、就绿地权利,可以通过明文属于个人的,以专有使用权为主,而这里的“明示”,只能是管理规约或业主大会的明示,而且明示的意义仅在于在绿地之上设定专有使用权。准此,建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)的相关规则即应修改。本文作者认为,征求意见稿第3条第1款的规定应修改为:“管理规约或业主大会规定专属于个人的绿地部分,应当认定为物权法第七十三条所称明示属于个人的?绿地。” 注释: 1参见韩乐悟:绿地变楼房开发商赔偿3300万,法制日报2007年5月29日,第6版。 2参见王丽丽:绿地要改停车场,咋办?,检察日报2005年11月28日,第5版。 3参见路六居:绿地何以悄悄“变脸”,国土资源报2007年9
32、月20日,第6版。 4参见叶梓:物权法背景下小区业主绿地维权瞻望,消费日报2006年6月7日第A03版;刘科研、许浩:消失的绿地,中国经济周刊2008年第26期。 5戴忠喜:美国法中住宅小区车库及停车位、会所、绿地的归属,中国房地产2005年第11期。 6城市居住区规划设计规范(GB50180-93),中国建筑出版社1994年版,第4页、第6页。 7参见徐明尧:也谈绿地率兼论居住区绿地规划控制,规划师2000年第5期。 9全国人大委员会法制工作委员会民法室:中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定,北京大学出版社2007年版,第73页。 10我国制定法和学说上多使用“定着物”这一概念。例如,担保法第92条。另参见王利明:物权法研究(修订版?上卷),中国人民大学出版社2007年版,第67页以下;梁慧星主编:中国物权法研究,法制出版社1
