1、尊重法律敬畏规则尊重法律,敬畏规则尊重法律，敬畏规则李建伟 中国政法大学教授对于法律在公司管理制度中及公司管理运作中扮演着一个什么样的角色，长期以来处于一个不甚明确的状态。然而我国公司管理运作与公司治理实践中一些司空见惯的违法违规现象暴露出来的严重问题，又无时无刻地在昭示着法律在其间的重要作用。基于对当前一段时间以来我国各类企业违法违规案例的观察，笔者认为在今后一个相当长的时期内，抛却西方传入的各种“先进”管理战略理念与执行举措不论，合法合规的要求不仅将是我国公司管理的一个基本出发点，也是我国公司管理务必遵循的一个基本原则，同时也是提升我国公司管理水平的一项最艰巨的任务。质言之，合法合规的公司
2、管理在市场发育与法治基础良好的国家已经不成问题，但对于现阶段的我国公司管理而言却是一个尚未解决的基本问题。而要很好地解决这一问题将需要一个较长时期的努力，这决定今后一段时期有关公司制度建立健全的努力将围绕为解决这一问题而展开。公司管理的合法合规要求在我国的重要性与紧迫性，随着我国资本市场的进一步开放与我国经济进一步融入世界市场，并在与境外法制规则与市场运作秩序的近距离比较中逐步展现无遗。比如最近一段时间内，在境外证券交易所上市的几家我国公司被连续披露的违法违规(包括违反上市地的法令)自由交易经济，但它本身不能“自我维持”，现代市场经济作为一种有效运作的条件是法治，法治是建立现代市场经济体制的制
3、度基础。在此意义上，人们称现代市场经济为法治经济。有学者指出，法治是通过其两个经济作用来为市场经济提供制度保障的 3：第一个作用是约束政府对经济活动的任意干预，第二个作用是约束经济人(企业与个人)行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。如果没有法治的这两个经济作用为制度保障，产权从根本说是不安全的，企业不可能真正独立自主，市场不可能形成竞争环境并高效率运作，经济的发展也不会是可持续的。我国法学界关于法与市场经济的关系的研究成果表明，商品经济、市场经济与法律之间存在着天然的密切联系：商品经济、市场经济是法律存在与发展的最适宜土壤;商品经济、市场经济需要法律的促进和
4、保障;商品经济、市场经济越发展，法律体系就越完善，其作用就越来越广泛。 4在建立与完善我国社会主义市场经济体制的过程中，法律的地位与作用得到了空前的肯定与强调。法律在市场经济中的作用突出体现在两个层面上，一是在宏观调控中的作用，一是规范微观经济行为中的作用。国家进行宏观调控的主要工具是法律。法律在宏观调控中的特殊作用包括引导作用、促进作用、保障作用、制约作用、协调作用等。法在规范微观经济行为中的作用包括确认各经济主体的平等法律地位、调整经济活动中的各种关系、解决各种经济活动中的纠纷、维护正常的经济秩序等。微观经济行为实质上是企业行为，法律对企业在内部与外部经济活动中所形成的与相关主体之间的社会
5、关系都要予以规范调整。由此，就整体性地形成了企业的法律环境。企业的法律环境构成可区分为若干个层次来展开分析，但居于其核心地位一定是投资者保护的法治状况。有关这方面的研究成果主要来自于LLSV 5等人，他们深入研究了各国对投资者权利保护的法律环境差异，并为各国在金融体制、产权结构、公司治理等方面的制度性差异提供了法律解释。 6LLSV(2001)的研究认为，一国法律对投资者(股东及债权人)权利的规定执行情况表明了该国对投资者的保护状况。他们利用了股东权益、债权人权益和执法质量三个指标对49个国家的投资者的法律保护状况进行了比较研究，重点比较了各国有关投资者权利的法律规定及执法效率。他们的比较研究
6、发现，法律对投资者的保护有利于建立有效的公司治理结构，从而有利于公司的成长和金融的发展。但在投资者法律保护较弱的国家，存在着其他的适应性制度安排来给予投资者一定的保障，如所有权集中就是对弱投资者保护的适应机制。 7La-porta, Shleifer和Vishny(1999)的研究显示，与投资者保护强的国家相比，投资者保护较弱的国家中，公司控制权更为集中。在投资者保护较弱的国家，即便最大的公司一般也是由建立或收购了企业的政府或家族即企业的创立者或其继任者控制。这些控制股东之所以一般拥有超过其现金流所有权的控制权，部分缘于他们经常通过金字塔结构控制企业，结果企业通常不是由职业经理人而是由控股股东
7、控制。实证研究表明，投资者保护与所有权集中存在负相关。 8所有权集中采取的形式主要有：大股东、大债权人和接管。这说明，法律环境对公司产权结构的形成存在重要的影响力。有关公司融资的文献表明，市场的不完善和产生于公司内部人与外部投资者之间的利益冲突和信息不对称问题，限制了企业融资的能力。市场不完善的程度部分地依赖于法律制度的有效性，一个有效的法律制度能使获得外部长期融资企业的对外承诺更可信。长期的贷款人可以依据债务契约约束债务人的机会主义行为，外部股东也可以借助明确的信托责任来制衡公司的内部人。所以，法律制度的完善有助于企业获得股票和长期债务融资，从而有利于企业依托于长期融资的增长率的提高。近年来
8、的相关研究成果表明，一个活跃的股票市场和完善的法律制度，在促进企业发展方面起着重要作用。这些研究成果从微观层面上支持了法律制度的完善将促进经济的发展这一命题。从资本市场来看，法律对投资者保护程度的不同会通过影响企业在资本市场上以股票或债券融资的能力而影响到资本市场的发展。LLSV指出，拥有较好法律保护的国家，应该拥有较高价值的证券及发达的资本市场。因为一家企业发行股票或承担债务的意愿很大程度上依赖于获得外部融资的条件。好的法律保护机制保证了市场的透明度和公正性，在某种程度上使投资者愿意以优惠的条件投资于企业。如果条件恰当，企业发行更多的股票与债券，在那些能给企业提供较好融资条件的国家，证券的价
9、值较高，企业容易获得外部融资，具有发达的资本市场，从银行部门的发展来看，Ross Levine (1998)的研究结果显示，在一定法律制度下赋予贷款人的权利和这些权利实施的程度是银行业发展的关键决定因素。银行业发展的差异可以追溯到各国法律渊源的不同。在法律强调债权人权利且执法效率较高的国家中，有较为发达的银行业，而那些法律没有给予银行在公司破产或重组时优先受偿权，且执法效率不高的国家里，银行业没有得到较好的发展。Black (1996)研究并强调了转轨经济中的公司法改革的意义。他认为，由于发达国家的公司法高度依赖于市场、法制、政府机关与文化规范的共同演化，而这些要素在转轨经济中并不存在，因而，
10、转轨经济国家不能简单地移植西方发达国家的公司法了事。也正由于存在其他制度安排对管理者的制约，所以发达国家的公司法的作用并不大，而在转轨经济中，公司法却是监控管理者的主要工具。或者说，转轨经济国家中的公司法在监控管理者等方面发挥的作用比发达国家中的公司法更显重要。Black以俄罗斯为例，提出了公司法的自我实施模型(A self-enforing model of corporate Law)。这一模型的目的是建立一种法律规范，使管理者与控股股东认同并自愿遵守。在这一模型中，Black将公司法中有关投资者保护的条款分为程序性(procedural)保护条款与实体性(substantive)保护条款
11、。前者主要是一些禁止性规定，即对公司中容易发生滥用的行为，如对自我交易、现金收购等行为予以禁止。后者主要是对投资者权利的行使给予程序上的严格规定。实体性限制由于对于执法效率要求不高，因此在缺乏其他制度制约与执法效率低的国家中有较大的实用性。但其局限性在于，一旦管理者发现规避禁止性规定的途径时，实体性限制便失效了。而程序性规定则将大量的禁止性规定例如自我交易的禁止改为只要经过绝对多数股东或外部董事同意便可实施的程序性规定。这样既保护了股东的利益，又赋予了公司管理者一定的灵活性。相比之下，程序性保护条款为股东提供了更有利的保护。 9这也同时说明，不同的公司法律规范内容的设计，的确对公司产权结构的选
12、择及公司治理效率等方面产生了不一样的影响。综上，公司的法律环境对金融体制、公司产权、公司治理的影响与作用体现在多个层面上，这些影响与作用是重要的。不同的法律体系、法律渊源、法律传统以及各国法律环境在立法、守法、执法、司法等方面表现出来的差异，以及由这种差异带来的对公司(企业)发展和经济发展的不同影响与作用，更彰显出法律环境对于公司发展的重要意义。上述分析主要是围绕转轨经济中法律与投资者保护之间的关系而展开的，以此说明法律环境在宏观层面与微观层面对经济发展与公司发展的重要影响与作用。实际上，在既定的金融体制、公司产权与公司治理制度框架下，法律环境之于公司管理制度及其运作效率亦具有重要的影响与作用
13、。总结法律环境对于公司管理制度及其运作效率的作用机制，不仅对于正确认识法律与公司管理之间的关系而言是必要的，而且对于科学设计公司管理制度和提升公司管理效率也是有益的。加拿大公司法专家柴芬斯教授论证了法律对公司具体事务的运作具有十分重要的影响，这体现在多种情形上，包括法律对公司管理起到制约作用的情形;法律对公司管理起到保障作用的情形;法律对公司管理起到安全作用的情形;法律对公司管理起到“漏洞补充”的作用的情形等。此外，法律对公司管理还起到降低成本的作用。但另一方面，同样不可否认的是，在许许多多的情形下，法律在公司管理制度及公司管理行为领域内作用又是非常有限的。美国公司法著名学者克拉克教授曾这样谈
14、到公司法在公司管理中作用领域的有限性，“学生在第一次学习公司法时，对他们所学到的法律原则无法有效地解决公司带来的大量社会问题经常会感到困惑甚至愤怒。结果，他们就会反对公司的管理人员享有明显不受约束的权力。当他们认识到公司法和证券规范传统上仅限于处理股东和管理人员(董事和高级职员)的关系，即影响资本主义企业的最富于资本主义特征的关系时，有些问题可以解决，但不能全部解决。” 10在这里克拉克强调的调整与公司有关的社会关系的规范不限于法律与证券规范，还包括其他法律与其他制度规范，因而公司法对与公司有关的社会关系的调整领域都是有限的。还有学者依据科斯的社会成本理论来探讨了法律在公司的商业经营与交易领域
15、中，法律的作用通常也是有限的。 11但人们通常更关注的是，法律在公司管理中作用的有限性还体现在对解决管理层管理不忠或不善问题的无能为力上。比如，对于公司管理层所为的诸如自我交易等违反忠实义务的行为，虽然各国公司法设立了一系列直接调控的规则，但这些规则的实际法律效果通常并不理想。而对于的管理层所为的卸责行为或追求股东利益以外的目标的行为等违反注意义务的行为，公司法更是很难直接调控。事实上，“公司法甚至不试图直接控制而由其他机制来控制不当管理所带来的代理成本，这些机制包括产品市场的竞争、激励补偿、收购以及社会的信任机制等。” 12例如，在关于商业判断规则的讨论中，我们可以看到法庭一般拒绝向股东就管
16、理层的管理不善问题提供直接的帮助。而实际上，管理不善行为对股东造成的损害与管理层违反忠实义务的行为同样严重或者更为严重。事实上，不仅公司法无法解决管理层管理不善的问题，而且其他法律机制在这方面的作用也是很有限的。应当注意的是，我国公司管理实践中表现出来的法律作用的有限性既有其与国外相比共通性的一面，也有我国现阶段若干引人注目的特定因素。换言之，在应然意义上，法律在我国公司管理中作用有限的本身是正常的，但从实然的角度，现阶段我国法律在公司管理中所发挥作用的有限性，存在着不当的抑制法律正常发挥作用的消极因素。这些消极因素减损了法律应当发挥的作用，或者使法律的作用机制变形，或者使法律的作用逆向发展。
17、这些情形无疑都放大了公司管理中法律的局限性。所以，不当抑制法律在公司管理中作用的消极因素应该被合理地破解，法律作用的局限性应当建立在法治原则控制下的合理基础之上。探讨我国存在着不当地抑制法律在公司管理中作用的若干因素这一问题，离不开我国公司管理所处的经济体制转型与法治转型的重大社会背景。从历史的经验看，社会整体式的法治转型的发展方向有二，一是真正实现了法治，还有一种可能是建立起了法律制度的规则体系与程序，但缺乏法治的精神，这实际上是一种非法治的状态。在后一种状态下，具体到公司法制，表现在建立起了立法意义上的公司治理结构和公司机关，但缺乏真正符合现代公司治理精神的运转机制，没有法治精神下的权力制
18、衡，治理结构之下的强势集团及其代理人可能利用“正当”的法律程序行一己之私，使法律有名无实。当强势集团不会自觉约束自己的行为，并且不能被其他利益集团有效制约时，这里的治理结构可能会导致一种最坏的情况出现，即没有法治，也没有法律程序。更糟的是，法律有可能被少数人利用，使法律堂而皇之地为个别集团服务。毫无疑问的是，公司法领域的这种强势集团的强制行为必须为法律所防阻。但另一方面，强势集团的强制行为的广泛存在又会不同程度地减损法律在公司治理结构与管理体制中的正当作用。由法律来防阻强势集团的强制行为的一个有效途径是实现法律的有效需求。但这里的难题在于，不同利益所属的人对法律的需求内容并不一样。法治作为一个
19、调节不同利益的规则体系，首先要求人人在法律面前一律平等，但在分层的社会里每一阶层的人在制定规则的权力面前又是不平等的。这样，一些阶层或集团对于法律需求的内容可能被淹没，一些阶层或集团可能不敢或不会利用规则来维护自己的利益。在此情况下，一些人需要法治，另一些人可能对法律的需求并不迫切。 13具体到公司法领域，其难题在于，处于被强制者地位的弱势派(少数派)群体对法律的需求严重不足。我国公司管理中存在着三种司空见惯的强制行为，即多数股东对少数股东的基于利益转移机制的剥夺行为，管理层对股东的基于内部人控制的管理腐败行为以及公司(股东)对公司债权人的基于公司组织机制的欺诈行为。因此，公司法制防阻强势集团
20、强制行为的基本机制应该是，基于在公司中处于弱势群体(被强制者)的有效需求，立足于强化其权利和强化在公司中处于强势地位的强制者的义务与责任体系，以及落实该义务与责任体系的可被追诉性。具体而言，就是必须完善股东尤其是少数股东以及公司债权人利益保护规则，强化多数股东、董事、经理的受托义务和责任，而且建立起程序性规则和司法救济规则。不难看出，公司法治发展的应然方向是清楚的。但问题在于，包括公司法在内的民商事法律通常都没有明确的执法主体，民商事法律的消极性，使得它们的法律效力的发挥在绝大多数情况下都必须依靠当事人的主动告诉行为，即便存在着违反民商事法律的强制性规范的行为，只要当事人不告诉，这些规范的应有
21、作用就难以发挥。 14这样，即便建立起完善的公司法乃至民商事法律规范体系，法律在公司管理中的实际作用在很大程度上还要取决于人们对它们的实际接受程度。但从我国上市公司治理实践来看，在惨遭各种被强制行为剥削的多数情形下，广大股民选择的不是诉诸法律，而是“用脚投票”的投机行为，或者表现出漠然的无所反应。 15被强制者对法律需求的严重缺乏阻碍了法律作用于公司治理与管理领域的广度与力度。这样，至少在公司法领域就出现了一个法治悖论：法至少是调节几个利益集团关系的基本规则，而这基本规则只有设计多方的实际利益时，法律制定才会有竞争机制，司法才会有效，立法才能真正被实现，而这样的立法环境在我国是不具备的，至少是
22、不完全具备的。由此而生的矛盾是：一方面，制定法律需要充分的竞争环境;另一方面，竞争的主体还没有成长起来，或者即使成长起来了，但出于集体理性与个人理性的矛盾，没有人愿意站出来。如此一来，留给公司管理层、实际控制人等强制者的滥用权利、违法违规经营的制度漏洞空间与道德风险空间也就越来越大了。这是对强制者滥权、违法、违规行为的绥靖与纵容，是法律的不幸，是弱势者的不幸，最终也将是强制者们的不幸!法治原则在公司法领域的要求表现在公司立法、执法、司法等多个环节上，要正确地增强法律在公司管理中的作用，必须考虑改善公司法实现的环境。在我国这样一个转型中的成长型市场经济国家，公司法的实现环境并不乐观：一方面面临着
23、公司违法违规现象普遍、经理人职业文化匮乏、管理者法律意识普遍不高、股权相对高度集中、内部人控制盛行的问题;另一方面又面临着竞争性市场环境缺乏、保护公司利益关系人的法律框架体系不完善、社会信誉机制尚未建立、行政执法和司法系统的公正性、效率性还有待提高。但是，我们相信，上述环境的每一步改善，都将对我国法律在公司管理中发挥应有作用产生积极的影响。在最近一年来的时间里，我们看到了太多的重大的、引人深思的公司治理新闻：安徽芜湖市、江苏宜兴市地方党政干部大规模兼任公司领导;中国人寿审计风波;珠海市珠光公司香港清盘案;中国电信、中国移动、中国联通高层交叉互换;创维高层香港被拘;中航油违规期货投机破产;中海油
24、田治理风波;柯林格尔系的轰然崩溃;等等。这些事件的发生，规模性地说明了我国公司法的运行与我们企业整体上的守法经营的真实状况，也为我们进一步清醒认识法律在公司管理中的地位与作用提供了鲜活的经验，尽管多是在反面意义上的。或许，尊重法律敬畏规则将是今后很长时期内我们的企业在经营管理中面临的第一法则。这至少提醒了我们认真地对待法律、努力建设公司法治的重要性。可以说，当尊重法律、敬畏规则成为绝大多数企业经营管理行为的普遍规则时，法律在公司管理中的作用才会得到正当的实现。注释:1 参见经济观察报社论“企业要对规则保持敬畏”，2004年12月6日。2 参见邹愚、李佳：创维事件启示录：当“潜规则”遭遇“明规则
25、”，21世纪经济报道2004年12月9日16版。3 钱颖一：市场与法治，经济管理文摘2000年第12期。4 参见张文显主编：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第396397页。5 LLSV是指La porta (哈佛大学经济系教授)、Lopez Silanes(哈佛大学肯尼迪政府学院教授)、Andrei Shleifer(哈佛大学经济系教授)和Robort Vishny(芝加哥大学商学院教授)。6 本节的主要参考文献包括：美拉菲拉波塔、弗洛伦西奥 洛佩斯德西拉内斯、安德烈施莱弗、罗伯特维什尼：投资者保护与公司治理，经济社会体制比较2001年第6期;美小约翰科菲：证券市场失败的
26、教训：私有化、少数股东权利保护和投资者信心，经济社会体制比较2001年第2期;瑞埃里克伯格洛夫、阿涅特帕尤斯特：逐渐兴起的所有者?日渐衰退的市场?中东欧国家的公司治理，载比较第5辑;日鹤 光太郎：用“内生性法律理论”研究法律制度与经济体系，载比较第8辑;史晋川、栾天虹：法律环境、金融体制和公司治理比较研究理论述评、中国经济问题2003年第1期;LLSV,1999, The Quality of Government, Journal of law, Economics and Organization, 15CD, P. 22279; Black B.1990, Is corporate la
27、w trivial?: A Political and economic analysis, Northwestern University Law Review89:P.54259。7 其他的适应性制度安排还包括企业的股利政策，LLSV对各国的股利政策的研究发现，由于法律对投资保护的不同，导致了各自公司派发红利的政策差异：在法律保护较好的普通法国家，红利支付较多，而投资者保护较弱的大陆法国家，股利支付较多，更多依赖于债务融资。8 这一结论与伯格洛夫等人的研究结论是暗合的。伯格洛夫等人通过对处于转轨经济中的中东欧国家公司治理现状的研究发现，对中小投资者的司法保护不力的中东欧国家公司中存在股权集
28、中的普遍现象。他们提出，控股股东在公司治理体系中处于相当重要的地位，控股股东是应对不健全的司法制度的次优选择，而采取措施消除大股东很可能会导致经理层为所欲为，因为在转轨国家里，只有控股股东才有足够的动力去监督经理层，没有其他的机制去约束经理层，而且遗留下来的相关利益者文化很可能阻碍公司经营目标的实现。参见埃里克伯格洛夫、阿涅特帕尤斯特：逐渐兴起的所有者?日渐衰退的市场?中东欧国家的公司治理，第8287页。这似乎表明，在法律环境、产权结构与公司治理三者之间，存在着相互适应与相互作用的机制。法律对投资者提供的保护不足刺激着公司产权的集中，在集中的产权结构下，控制股东强化了对于公司的控制，以及对于经
29、理层的监督和对中小投资者的掠夺。反过来，控股股东的控制收益溢价强化了其掌握更多控制权的偏好，从而使公司产权集中的状况得不到改观，甚而有加剧的趋势，这就使得控制股东对加强投资者法律保护机制的替代效应进一步放大了，从而降低了保护投资者的法律需要。但无论如何，正如伯格洛夫等人所指出的那样，就长期而言，加强对中小投资者的司法保护最终将有助于建立良好的公司治理结构，而加强中小投资者的司法保护的效果将最终取决于公司所处的法律环境的改善。9 Black对18个新兴工业国家的法律保护情况进行了比较，发现除了极端的南非和重新设计公司法的俄罗斯以外，其余16国按积分总和可分为程序性保护、实体性保护与混合性保护三类
30、国家，其中程序性保护条款中得分最多的6个国家都是普通法国家，而实体性保护的一类中都是大陆法国家，由此我们可以认为普通法系与大陆法系对投资者保护程度的差异可部分归因于前者法律中更多采用的是程序性保护条款。10 罗伯特.C.克拉克：公司法则，工商出版社1999年版，第19页。11 EA伯恩斯坦：法律与经济学和增值的合同结构：一个合同律师对法律和经济学文献的观点，俄勒岗法律评论1995年总第24期，第189页以下。转引自加柴芬斯：公司法：理论、结构和运作，法律出版社2001年版，第26页。12 邓辉：论公司法中的国家强制，中国政法大学出版社2004年版，第156页。13 李风圣：有限的法治，读书2004年第3期，第3940页。14 参见邓辉：论公司法中的国家强制，“前言”部分。15 如早有学者敏锐地观察到，“在中国出现了一个奇怪的现象，在中国证券市场上只有中国证监会是惟一真正对真实信息有需求的机构。董事会、股民、公司和证券公司，他们都不愿意去真正打假，因为打来打去最后打掉了自己很多生意。审计公司则觉得，既然股东都无所谓了，那么我们提不提供准确信息也就无所谓了。”引自陈志武、周年洋：安然，华尔街完美案例，中国城市出版社2002年版，第47页。
