1、现代公益诉讼产生发展的背景考察及对我国的启示研究与分析现代公益诉讼产生发展的背景考察及对我国的启示提要： 通过对现代公益诉讼产生并勃兴的社会背景的考察，发现公益诉讼是伴随着经济的迅猛发展引致社会巨大变迁的过程中所必然出现的各种利益不平衡而产生的，其核心推动因素是广泛的公民参与，而司法能动主义和律师的公益辩护是其发展的有力保障。这对于我们构建适合我国国情的公益诉讼制度是有益的启示。公益诉讼起源于古罗马，而现代公益诉讼始创于美国。公益法与公益诉讼的概念正是美国在20世纪60年代经历剧烈的社会变革后开始广泛使用的术语，并随之成为西方社会普遍关注的焦点。由于当时美国众多的社会制度均面临挑战，因而出现了
2、各种尝试改革的方案，设立了众多的公益法律机构，为环境、消费者、女性、有色人种、未成年人及类似的诸多社会公共利益而展开活动，由此而进行的诉讼被称为公益诉讼。各国的公益诉讼制度发展到今天已日趋完善，尤以美国为甚。因此，要了解现代公益诉讼产生并日渐勃兴的社会背景，我们首先应当以美国作为研究的对象。作为现代公益诉讼的创始国，无论在现代公益诉讼理念的孕育与形成方面，还是在现代公益诉讼的司法实践方面，美国不仅具有先导性，而且还富有突出的代表性。一、现代公益诉讼产生并勃兴的社会背景考察(一)现代公益诉讼的产生近现代以来，西方国家完成了从传统农业社会到现代工业社会再到信息社会的转型。而公益诉讼最为勃兴的20世
3、纪60年代恰恰是欧美工业化国家刚刚进入发达工业社会的时期。从直观的角度来看，工业经济的迅猛发展使大量受害的可能性成为现代社会的一大特征。工业文明带来科学技术的进步和生产力水平的提高，促进了社会大规模生产的加剧以及行业分工的不断细化，结果是经济利益日益集中，出现了一些雇佣数万人、数十万人的大型生产集团，相应的是产品和服务的数量、质量以及种类也骤然巨增，其产品或行为措施可能同时影响到无数的民众。大量消费者的合法权利受到物质与精神损害的事件屡见不鲜，有的甚至还引起了环境污染和破坏自然资源的事故，导致非常严重的后果。与危害的广泛性和严重性相比，极不对称的是，对违法者的惩罚和受害者的救助手段十分匮乏，结
4、果是公民难以利用传统的诉讼框架和制度来保障自己的利益，致使新型纠纷难以得到有效的解决。从更深层次而言，现代工业文明引起了先锋国家深刻的社会变迁。工业文明在给社会创造巨额财富的同时，也加剧了社会贫富的分化，原有的社会政治权力关系和利益结构不断被调整和重构。穷人、女性、老人、未成年人、残疾人等社会弱势群体更加处于不利的地位，其基本权利得不到有效的保障。由此，社会公共福利与劳动生活保障等问题，已日渐成为人们普遍关注的社会问题。无论是对广大消费者或环境污染的大型侵害事件，还是对女性、老人、未成年人、残疾等社会弱势群体的公共利益保护的问题，传统的诉讼形式都不能很好的解决问题。从本质上讲，诉讼“是对社会冲
5、突进行司法控制的基本手段。在任何社会中，诉讼都以解决某种社会冲突为自身使命。换言之，当某类社会冲突大量出现，需要相应的解决手段时，一定的诉讼形式便获得了产生的根据。”相对于一对一式的传统民事诉讼模式，公益诉讼突破了当事人适格理论并进而扩大了当事人的范围，以有效处理牵涉多数人或集团间错综复杂的利害关系，并且通过给予原告方以经济性资助等制度设计，来平衡双方当事人力量对比过于悬殊的实际情况，旨在依靠法院消除集团性侵害，为群体受害者或社会弱势群体提供更有实效性的援助。公益诉讼这种新型诉讼的出现正是新的诉讼需求产生的必然结果，是法律能动地适应社会变化的必然要求。(二)核心推动因素：广泛的公民参与对现代公
6、益诉讼的产生和发展，我们不妨透过其所处社会的结构变迁，来深入挖掘其背后的推动因素。对于社会的变迁或现代化的进程，运用“国家社会”的理论模型3(或者说引入“市民社会”4的概念)来进行研究和剖析是最常用的方法。就国家方面而言，现代化意味着国家力量的增长，政治体系能力的提高;而从社会方面来看，现代化意味着社会力量的增长，社会力量对政治体系的参与及影响的扩大。由此，现代化的发展带来的必然结果是社会公共领域的不断扩大，国家与社会二元结构的进一步强化。以美国为例，随着工业经济的不断发展，社会公共领域由于社会冲突的剧增以及民众干预的增强而逐渐扩大，民众参与的范围也随之大大扩展。与此同时，受到深植于美国文化的
7、个人主义的影响，个体的权利意识日益高涨，公民的基本权利获得越来越多的关注，由此产生了美国历史上影响深远的公民权运动。由于公民参与的蓬勃发展，“各种社会运动、利益集团、群众性组织、政党甚至市政机构都努力扩大其政治领域，使国家更有利于像劳工、城市穷人、少数民族、妇女等这些被剥夺政治权利的人。毫无疑问，这一时期公民理想的实现程度是前工业社会无法想象的。”5公民权运动既是个人主义的一种反映，也是现代法文化的一种反映。诸如反种族歧视运动、女权运动、残疾人运动、种族和宗教团体运动等各种保护公民基本权利的运动结合在一起，席卷了整个工业社会，并于20世纪60年代达致颠峰，大大促进了公益诉讼的发展。对此，棚濑孝
8、雄曾经指出，“美国虽然也在使用公益诉讼这个词，但它作为在现代社会中隶属于各个集团、信奉各种价值的人，为了维护其所信奉的价值、增进其集团利益，在政治领域中进行动员的同时来利用审判的一种方式，已融入到一般性的政治活动之中。”6对于公益诉讼的产生发展以及相应的司法制度改革、法院工作的变化而言，广泛的公民参与无疑是其中最具推动力的核心因素。一方面，美国公益诉讼的主体从一开始就定位为个人，由其发挥“私人检察官”的作用，并且由公益律师和公益法团体予以协助。因此，各种制度和程序的设计也是考虑如何激发和促进个人提起公益诉讼。例如，公益诉讼一个重要的制度设计就是采取两、三倍赔偿的政策，来激发个人对利益的正当动机
9、，鼓励公民的积极参与。另一方面，诉讼正逐渐成为团体组织和私人可能借以参与决定公共政策的一种工具，它不再那么专门地被看作是基于公认的规则维护个体权利要求的一种方法。7公益诉讼正是通过民间自治和民主参与的强化来保证法制适应社会需求的弹性。(三)两大有力保障：司法能动主义和律师的公益辩护1.司法能动主义司法能动主义是一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则。随着私法的公法化及社会法学派思想的影响，西方国家司法的过程非常明显地体现出了司法能动主义的特征。1937年罗斯福改组美国最高法院以后，法官在过去自由资本主义时期极端消极保守的性格正逐渐被能动积极的性格悄然取代。8到
10、了20世纪60年代，美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色，通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。此后，美国法院在为社会弱势群体提供救济方面越加大胆起来，十分热衷于实现公民最基本的、最低限度的权利。作为司法精英推动社会进步的一种方式，司法能动主义具有很强的生命力。不仅仅是以美国为代表的英美法系这类极富理想主义色彩和自由主义传统的国家，就算是像印度这样的第三世界国家，也正极力张扬司法能动主义的大旗。9而一向对法官职权限制较多的大陆法系国家，也纷纷通过规定法官释明权等方式积极扩张法官的职权。基于对现实的关怀和对法律确定性、事实确定性的怀疑，各国
11、均强调法官自由裁量权的扩张对公益诉讼的审理有着直接的影响。在司法实践的过程中，法官们贯彻司法能动主义，突破已往遵守既定的一般性规则和先例的严格约束，通过具体判例改写法律的历史，并将司法审查的范围扩大到更广泛的公共政策领域。可以说，正是法官们有意识地推动了公益诉讼的发展。2.律师的公益辩护活动律师的公益辩护活动十分重要。首先，为公众服务的精神是律师的根本价值。日本律师法第1条规定，律师的使命是维护人权和实现社会正义。小岛武司认为律师“应该成为倡导公共利益的生力军”，社会迫切需要这样的律师“即使没有特定的委托者，也能坚持不懈地追求公共利益的实现”。10其次，从公益诉讼案件的特征来看，也需要律师的参
12、与。公益诉讼案件大多涉及弱势人群，诉讼过程中当事人力量具有天然的不平衡性，专业律师是延伸充实原告诉讼能力的一个最佳途径。再次，律师的公益辩护有助于使法律程序成为政治参与的一种替代方式，保护了那些在多数统治的政治中容易被忽视的价值和利益的责任。11自20世纪60年代后期起，美国律师展开了轰轰烈烈的公益辩护活动(又称公益法运动)，旨在为社会利益和地位上的弱者提供适当的、充分的法律服务。12后来随着政府紧缩预算、财团资助削减，公益辩护活动发展趋缓。但不可否认的是，律师辩护的拓展为公共政策的发展和实施打下了坚实的基础。推动公益诉讼从而使一般人认识到其形成公共政策功能的原动力正在于律师的活动。没有律师的
13、积极参与，公益诉讼的有序运行是不可想象的。(四)对美国公益诉讼的评价对美国公益诉讼的评价是多方面的。从有益的方面来看，首先，公益诉讼有利于保护社会公共利益，有利于保护社会弱势群体。“公益诉讼可以为弱者或者被压迫者提供一种筹码或声音，以救济不正义。”13其次，公益诉讼让个人充当“私人检察官”，纠正行政机关的违法或不当行为，有利于强化对依法行政的监督。再次，公益诉讼能够完善社会公共领域，有助于强化国家与社会二元结构。对于行政权力过于强大的国家，其公民社会结构往往十分脆弱，公益诉讼可以作为从政府获取救济的替代途径，有利于发展完善公民社会的结构。然而，美国公益诉讼的发展也面临很大的困境。首先，公益诉讼
14、的社会成本过高。尽管公益诉讼对于解决大规模的集团侵害事件可以发挥其独特的作用，但其适用条件较宽，较低的进入门槛容易导致滥讼，而且其复杂的审理方式可能会给司法资源造成大量浪费。很多时候，我们往往难以简单判断公益诉讼究竟是有益于社会和提高经济效率还是浪费社会资源和不经济。其次，公益诉讼可能使司法权过于具有能动性，而背离其权限范围，这对法治发展可能是相当危险的。必须明确的是，社会结构的变迁引发广泛的公民参与，进而带动公益诉讼的蓬勃发展，这样的发展趋势并不是美国所独有的，它实际上是一种一般性的公共问题和法文化，并且普遍存在于所有现代工业化的福利国家。这些国家虽然各自具有独特的历史、文化和传统，但都参与
15、了现代技术革命，传统权威同样被日益削弱，个人主义不断成长和壮大，法官的自由裁量权也同样地不断扩张。因此，公益诉讼在这些国家的发展是顺理成章的事情。公益诉讼的出现有其深刻的社会背景，随着世界经济全球化和政治多元化的推进，必将有更多的国家或自愿或被动地卷入公益纠纷这一漩涡之中。面对这样的发展潮流，否定公益诉讼的积极意义固然不妥，而对公益诉讼的盲目乐观也不切合实际。我们应当以积极而审慎的态度，稳妥地推动公益诉讼健康发展。二、对我国建立和发展公益诉讼制度的启示(一)我国的社会现状以1978年末开始进行的农村联产承包责任制为起点，我国开始进入由传统社会向现代社会全面转型的时期。尤其是1992年以来，随着
16、经济体制改革的目标由微观领域的局部改革到宏观领域建立社会主义市场经济体系的大力推进和逐步深化，国家逐渐变更职能而有步骤地撤出本不应干预的社会经济领域，将部分权力归还社会，从而使我国的社会结构发生了巨大变化，大量社会资源重新分配，原有利益格局和资源体系重新组合。在如此复杂的变革过程中，由于各方面制度和法律规范不健全等原因，公共利益遭受侵害的情形大量存在。正是在此社会背景之下，公益诉讼在我国蓬勃发展起来，一度引起了全社会的广泛关注。1996年，被媒体誉为“中国公益诉讼肇始人”的福建龙岩律师邱建东因为公用电话亭未执行邮电部夜间、节假日长话收费半价的规定，多收了他6角钱而把邮电局告上了法庭，虽然因邮电
17、局配合积极整改等原因撤诉，却启蒙了我国公民“公益诉讼”的意识。14一石激起千层浪，随后全国各地掀起了一股公益诉讼的热潮。这些公益纠纷在我国集中性的大量涌现，正是伴随着历史转型期必然出现的各种利益不平衡乃至规范失衡、秩序紊乱的局面而产生的。大众对其“公益诉讼”的称呼准确与否，我们暂且不论。值得仔细品味的是这些事件背后所隐藏的对现行法律规则和诉讼制度的挑战。民众的维权意识被充分唤醒，不管司法界是否准备就绪，“公益诉讼”已经堂而皇之地走上法庭，走进公众的视线里。然而，绝大多数案件不是被挡在法院大门之外不让立案，就是被驳回起诉或者败诉。因此有人指出，所有已经发生的公益诉讼案件都是“执着的原告、热闹的媒
18、体、稳如泰山的被告、冷静的法院”。15公益诉讼之所以裹足不前，原因是多方面的。首先，我国整个法律体系并没有规定公益诉讼制度，虽然存在大量从实体权利方面保护公共利益的立法，但普遍缺乏可诉性;在程序法领域对于原告适格理论没有予以突破，公益诉讼的起诉人往往受限于没有“直接利害关系”而无法立案;现行法律规定的代表人诉讼制度早已空洞化，对于具有自身特殊性的公益纠纷更是难以发挥效用;某些类型的案件中相关赔偿的实体法依据也不完备。其次，尽管从立法精神来看，我国的宪法和诉讼法并不排斥公益诉讼，但由于公益诉讼案件往往针对当地的社会敏感问题或者具有相当大的社会影响力，法院对此存在种种顾虑，不愿轻易介入，有关的司法
19、解释也作出一些限制。因此，立法规制的缺陷和司法机关的消极态度是目前我国公益诉讼发展的最大障碍。当然，我们也应该看到，随着公众愈发关注以及众多学者的呼吁，公益诉讼在困境中踯躅前行，获得了一定的突破。2001年，青岛市民诉政府许可企业在城市规划禁止建筑的区域内建商业建筑一案，法院虽然判决原告败诉，但认可了原告适格，标志着公益诉讼在我国的发展迈出了关键的一步。16河北律师乔占祥诉铁道部春运涨价涉嫌违法一案，虽然最终以全部诉讼请求被驳回而结束，但随后国家计委对铁道部提出的“铁路部分旅客列车实行政府指导价”方案进行了历史上第一次全国性公开听证会，这意味着乔占祥当初的诉讼请求一一得到落实。17案件虽然败诉
20、，却推动了国家价格听证制度的前进。这一案例无疑生动地体现了公益诉讼形成社会公共政策、促进社会变革的特有功能。J.弗兰克曾经指出：法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会需要”，也就是“能够对社会环境中的各种变化做出积极回应”。18的确，法律的生命力在于实践，在于法律能否在社会中发挥其应有的作用并且对社会实践中不断出现的新情况、新问题作出积极有效的回应，因此法学研究必须更多地关注社会实际。当前我国社会的发展与实践已经对公益诉讼制度的建立提出了迫切的要求，我们必须以新的诉讼机制来加强对公共利益的民事司法保护，这也是当前建立和谐社会的本质要求所决定的。(二)有益的启示通过对西方国家公益
21、诉讼制度产生发展的背景考察，对照公益诉讼在我国不断涌现的社会现实以及当前发展所遇到的瓶颈，我们可以从中得到以下有益的启示：1. 建立适合我国国情的公益诉讼制度与西方国家相同，我国公益诉讼也是伴随着经济快速发展过程中所出现的各种利益不平衡而产生的，其产生具有一定的必然性。因此，西方国家公益诉讼立法和司法实践的经验及做法可供我们参考。1然而毕竟国情各有差异，西方国家的公益诉讼制度难以全面反映我国的情况，所以在借鉴的过程中应当注意与我国国情的契合。美国公益诉讼的主体从一开始就定位为个人，鼓励公民广泛参与。多元化与不信任是美国社会的典型特征，美国人相信，以个人、律师、团体为主体而进行的公益诉讼，是实现
22、社会利益的最佳方式。虽然检察官也大量提起和参与涉及公益的民事诉讼，但并不属于公益诉讼的范畴。同样，在大陆法系国家，提起公益诉讼的主体是团体和个人，而非代表政府的检察机关。检察官在民事诉讼中的参与十分有限，仅限于婚姻无效之诉、申请禁治产案件等少数几个领域。正如“接近正义”运动的积极倡导者卡佩莱蒂教授所明确指出的，“在许多国家的民事诉讼中，检察官其实不起什么作用。”19因此，西方国家公益诉讼制度发展的历史表明，虽然由检察官/检察机关作为公益代表提起诉讼的制度在世界范围内是一种普遍现象。但其实，公益诉讼与检察官出于保护公共利益的目的而提起或参与民事诉讼自始便是两个独立的问题。20然而对于我国而言，虽
23、然学界仍有部分争议，但是我们认为，检察机关特别的地位和特殊的优势决定了它是国家利益和社会公共利益的天然保护者，检察机关有责任也有能力提起公益诉讼。而且，由于我国长期以来对社会公益的保护没有给予足够重视，对于日渐增多的公益纠纷，相应的救济不是太多，而是太少了。我们必须尽可能拓宽可能的救济途径，规定更为广泛的公益代表人制度，而将最为有力的保护者检察机关排斥出去明显不合时宜。此外，我们必须考虑到社会公益受到侵害而无人起诉的情况，此时，检察机关无疑是最合适的人选。因此，我国在构建适合我国国情的公益诉讼制度时，应当允许检察机关提起和参与公益诉讼。2. 鼓励个人和社会团体提起公益诉讼在西方国家，私人为了维
24、护公共利益而提起的诉讼不断增加，这种状况被大多数比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展趋势。21个人或社会团体提起的方式最能够彻底体现公益诉讼制度的功能。公众的广泛参与和社会团体的真正介入是保证公益诉讼的根本目的得以实现的重要条件。是否能够在实践中真正推动个人提起诉讼，是衡量公益诉讼制度能否发挥良好效果的关键。对于我国而言，鼓励个人或社会团体提起公益诉讼与赋予检察机关公益代表权都不失为一种很好的方法，这两种提起方式应当并行不悖、相互补充。为了便利公民提起公益诉讼，应当突破目前的当事人适格理论，将公益诉讼的原告范围扩大至任何个人和组织，即任何公民、法人和其他组织都可以向法院提起维护社会公共利益
25、的诉讼。而且，为了避免原告资格拓宽可能带来的滥诉问题，应当确立公益诉讼案件受理的原则和技术规则：明确规定公益诉讼案件一旦提起不允许撤诉;严格立案审查，不允许将个人争议转变为公益诉讼;明晰公益代表人的权利、义务和相关责任等等。此外，将支持起诉制度落实为社会团体提起公益诉讼。现行民事诉讼法所规定的支持起诉制度早已陷入空洞化的困境，公益纠纷的出现给予了彻底改造这一制度的大好机遇。2000年，由于东芝笔记本事件等损害广大消费者利益的公益纠纷频繁发生，出现了要求突破现行法律的限定、由中消协代表消费者起诉的呼吁。222003年，广东省消委会派出法律顾问并支付所有诉讼费用，支持“童车伤人案”的儿童家长起诉厂
26、家。23这是广东省首例由消， 委会支持起诉的公益诉讼案件，是对支持起诉制度的进一步落实。2006年2月14日公布的国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定中的重要内容之一，就是要“发挥社会团体的作用，鼓励检举和揭发各种环境违法行为，推动环境公益诉讼。”由此，我们可以看到一个清晰的发展脉络，由公众和专家学者的强烈呼吁，到回应社会要求主动参与，再到国家支持鼓励参与，社会团体对于推动公益诉讼发展的角色定位在一步步的清晰和明确。实际上，在当年起草现行民事诉讼法的时候，原本的方案就规定社会组织可以为维护社会利益和个人利益而提起民事诉讼，后来由于反对意见以及各方面的原因，将其修改为支持起诉制度。因此，允
27、许社会团体提起公益诉讼是对立法本意的回归。3. 适当发挥法院的能动作用目前我国公益纠纷难以获得司法救济的重要原因之一在于司法机关的消极态度。事实上，公益诉讼形成社会公共政策、促进社会变革的特有功能的发挥，关键在于法院能动作用的实施。由于我国法院恪守大陆法系的司法传统，限制法官职权，强调法官依法办案，并且受到宪政体制的严格约束，不主张法院或者法官创造规则，因此像美国那样奉行司法能动主义、完全由法院主导推动公益诉讼运行的是不适合我国国情的。但这并不意味着法院在公益诉讼案件的审理过程中不能适当的发挥能动作用。在设计和构造我国公益诉讼制度时，应当落实“中国式的能动主义”，作为确保公益诉讼制度有效运行的
28、保障措施。中国式的能动主义，意味着不要求法院和法官创造法律，但起码应当做到两点：一是对于法律和司法解释没有明确规定是否受理的案件，应当受理。法院作为最后的司法救济途径，不能将老百姓拒之门外;二是在案件审理的过程中，如果法律没有明确规定的，法官应当根据立法原意、立法精神以及自己的审判实践经验进行裁判，而不是不负责任地拒绝裁判或者想方设法予以驳回。总之，法院必须改变对公益诉讼的消极态度，及时提供有效的司法保障。此外，在具体制度的设计中要有选择地发挥法官的自由裁量权。例如，由于公益诉讼的原告往往在诉讼中处于不利地位，为了减轻其举证负担，法院可以依据调查权进行取证或者要求被告举证。4. 支持律师开展公
29、益辩护活动由于公益纠纷往往存在大量的利益受侵害者，他们相对于力量强大的被告处于弱势地位。贫困者要起诉经常面临重重困难，需要律师无偿或低报酬的专业服务，因此，律师对公益诉讼的积极参与是公益诉讼有序运行的重要保障。律师的公益辩护与我国现行的法律援助制度存在很多的交叉和重叠。我们在构建公益诉讼制度时，应当结合法律援助制度，通过多方面的措施支持鼓励律师开展公益辩护活动：(1)与法律援助制度相结合，设立公益法律中心，专门支持公益诉讼的开展，由各地政府财政支持实施;(2)由律师协会引导、支持公益律师及公益律师事务所开展公益服务;(3)鼓励开业律师及律师事务所提供无偿或低报酬的法律服务;(4)鼓励个人、公益团体和基金会资助律师的公益辩护活动;(5)与法律诊所教育相结合，在各高校的法律院系开展公益辩护活动等。公益诉讼已经成为一种广泛的全球性现象，这不仅体现在欧美等国的发展路径中，而且也为我国目前的社会现实所印证。我们要做的正是将公益诉讼制度写入我国的民事诉讼法，真正使公共利益得以实现。
