1、刑法修正案的若干思考刑法修正案的若干思考关键词: 刑法修正案/单行刑法/刑法典/立法权/局限性内容提要: 刑法修正案与刑法典二者之间的内容替代、形式同一、层级效力等同的关系，以及刑 法修正案的以制定权为内容的增设新罪功能，决定刑法修正案的立法主体应是全国人民 代表大会，而不是全国人大常委会，因此由全国人大常委会通过和颁布刑法修正案的做 法值得反思；与单行刑法对刑法进行修正比较，刑法修正案具有较多的优越性，但其局 限性也不可忽视，其功能上的局限性决定刑法修正案不应是修正刑法的惟一模式，有时 仍然需要通过颁布单行刑法乃至于全面修订刑法典来弥补。 我国自1999年12月25日九届全国人大常委会第十三
2、次会议上首次以刑法修正案模式修 改刑法典以来，立法机关至今已经颁布了四个刑法修正案。刑法修正案目前已经成为立 法机关修正刑法的惟一模式。刑法修正的立法实践发展至此，呼唤着刑法修正案理论的 回应和论证。然而，学界对诸如刑法修正案与刑法典的关系、刑法修正案的立法权主体 以及刑法修正案的局限性等理论问题的研究极为不足，这种局面势必影响对刑法修正案 进行恰当的价值评判。有鉴于此，笔者对刑法修正案的上述诸问题进行了初步的思考， 并行文如下，以作引玉之砖。 一、刑法修正案与刑法典的关系 刑法典是国家立法机关制定的较全面系统地规定犯罪、刑事责任和刑罚的基本法律， 具有全面性、系统性、普遍适用性和较长期的稳定
3、性等特征，在整个刑法体系中居于主 导地位。而刑法修正案是国家立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的 规范性文件。(注：参见赵秉志主编：中国特别刑法研究，中国人民公安大学出版 社1997年版，第42页。)准确理解这二者之间的关系，对于正确认识刑法修正案在整个 刑法体系中的地位，以及恰当评判刑法修正案模式的价值具有重要意义。 采用刑法修正案模式修改刑法典之前，我国立法机关对刑法的修改一直是以颁布决定 或补充规定这样的单行刑法形式来进行的。单行刑法是指由立法机关颁行的，在形式上 独立于刑法典而在内容上又是专门规定犯罪与刑罚的一切规范性文件。从我国单行刑法 产生的历史看，单行刑法的产生早于
4、刑法典。早在1951年时，中央人民政府就颁布了 中华人民共和国惩治反革命条例和中华人民共和国惩治贪污条例。1979年刑法典 颁布之后，为适应犯罪变化的形势，全国人大常委会又颁布了大量的单行刑法来弥补刑 法典的不足。综观我国现已出台的单行刑法，其特征可以归结为如下三个方面：第一， 单行刑法在形式上独立于刑法典。1979年刑法典颁布以后的单行刑法都是由全国人大常 委会以决定或补充规定的形式发布的，在形式上是独立于刑法典的。第二，单行刑法在 内容上不如刑法典那么系统和完整。1979年刑法典颁布后的单行刑法只是对刑法典的部 分修改和补充，而且这种修改补充具有一定的独立性，不能纳入刑法典代替某些条文，
5、在刑法体系中仅仅是辅助刑法典共同发挥刑法制度的总体功能。(注：参见赵秉志主编 ：中国特别刑法研究，中国人民公安大学出版社1997年版，第42页。)第三，单行 刑法具有特别刑法的性质。特别刑法是指立法机关颁布的独立于刑法典之外的适用于特 定人、特定事、特定时间或地区的刑法规范的总和。单行刑法的特别性表现在：它或者 是仅对某一类、某一种具体犯罪的特别规定，或者是仅适用于特定的人或者地区而没有 普遍的适用效力。因为单行刑法属于特别刑法，刑法典是普通刑法，所以单行刑法与刑 法典的关系属于特别刑法与普通刑法之间的关系。单行刑法无论是内容上还是形式上均 相对独立于刑法典，与刑法典不具有内容上的替代关系和形
6、式上的同一关系。 虽然刑法修正案也是由国家立法机关制定的对刑法典的某一条文或某一部分进行修改 的规范性文件，与单行刑法具有某些共同之处，但是，它无论在内容上还是在形式上都 具有不同于单行刑法的特征。这表现在：第一，刑法修正案在内容上是采用“增删法” (注：增删法是指直接对刑法典条文进行改换、删除、增补或者在刑法典中专门辟出一 部分规定补充条款的刑法修正方法。)直接而明确地对刑法典中有关条文内容进行修改 、补充或更换，要么废除刑法典有关条文内容而使其失效(我国目前还不存在此种情况) ；要么修改补充刑法典有关条文内容而使其发生变化。但无论如何，刑法修正案内容并 不独立于刑法典而存在，发布后就属于刑
7、法典被修正部分的内容，成为刑法典的一部分 ，取得与刑法典一样的效力。第二，刑法修正案由于是在不改变刑法典总条文数的前提 下对刑法典进行修正，因而形式上与刑法典中被修改的有关条款是同一的，即虽然刑法 修正案对刑法典的有关内容进行了修改，以修正案内容代替刑法典被修改的有关内容， 但形式上刑法典被修改的有关条款依然保留并且适用。例如，刑法典第342条规定：“ 违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年 以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”刑法修正案(二)将该条修改为：“ 违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大， 造成耕地、林
8、地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚 金。”从此例可见，尽管刑法典第342条的内容已被刑法修正案(二)所修改，但第3 42条仍然适用。正因为如此，刑法修正案颁布之时即失去其独立性。刑法修正案与刑法 典之间的关系在内容上是相互替代的，在形式上是同一的。因此二者之间有别于单行刑 法与刑法典之间的相对独立关系，也不是特别刑法与普通刑法之间的关系，二者的效力 是等同的。既然如此，立法机关采用刑法修正案模式修改刑法典时就不能用旧有的单行 刑法的立法观念来看待刑法修正案的立法；司法机关也不能用原来适用单行刑法的方式 来适用刑法修正案。 二、刑法修正案的功能与立法权 刑法修正案的
9、功能是指刑法修正案对于修正刑法典以适应社会需要所具有的作用。从 我国目前四个刑法修正案对刑法典的修正来看，刑法修正案具有如下两个方面的基本功 能： 一是修改补充功能，即刑法修正案针对已有刑法规范的不足，对刑法典进行修改补充 。这里的“修改”是指对刑法典中原有过时的或者不适合现实需要的刑法规范予以改正 ；这里的“补充”是指对刑法典中已有内容的缺漏或不完备之处加以补正或完备。总的 来说，刑法修正案对刑法典的修改补充，既可以是对刑法典总则进行修改补充，也可以 是对刑法典分则进行修改补充；既可以是对刑法分则中原有具体犯罪的构成要件进行修 改补充，扩大或缩小原有犯罪构成要件的范围，又可以是对原有具体罪的
10、法定刑进行调 整，增加或减少刑罚种类，提高或降低法定刑幅度、增加量刑档次；还可以是增加法定 从重或从轻处罚情节。刑法修正案的这一功能，可以使现有刑法典不足的部分趋于完善 。 二是增设新罪功能，即立法机关针对社会上新出现的刑法典未规定为犯罪的严重危害 行为，通过颁布刑法修正案的方式将之规定为犯罪。简单地说，通过增设新罪，使某些 犯罪在刑法典中从无到有。刑法修正案的这一功能，有利于突破刑法典的局限性，为刑 法典增添活力，强化刑法调控机能，及时体现统治者的刑事政策，打击新的犯罪行为， 保持刑法典形式上的长期稳定性。 刑法修正案的立法权是指立法机关制定和颁布刑法修正案的权力。刑法修正案的立法 权与刑法
11、修正案的功能具有直接联系。国家预设刑法修正案发挥何种功能，决定着刑法 修正案立法权的内容，进而决定由谁享有和行使该立法权。这是因为，刑法修正案的修 改补充功能的发挥也就是刑法的修改补充权的行使，增设新罪功能的发挥即是刑法制定 权的行使。而刑法的修改补充权和制定权的行使，应以其在立法上享有修改补充权和制 定权为前提，否则即为不合法。因此刑法修正案的立法权包含着刑法的修改补充权和制 定权。谁制定和颁布刑法修正案，谁也就在行使刑法修正案的立法权。谁行使刑法修正 案的立法权，谁就应事先享有该立法权。 以刑法修正案模式修正刑法典之前，我国对刑法的局部修改补充和增设新罪都是以单 行刑法为模式进行的。然而，
12、长期以来，我国的单行刑法均是由全国人大常委会通过和 颁布的，即全国人大常委会行使了对刑法的局部修正权。刑法修正案的制定和颁布沿袭 了这种做法。到目前为止，四个刑法修正案均是由全国人大常委会制定和颁布的，即全 国人大常委会行使了刑法修正案的立法权。笔者认为，这种做法不妥。 首先，从刑法修正案的效力及其与刑法典的关系来看，它与单行刑法不同，因而刑法 修正案的立法权不能与单行刑法的立法权等同视之。前已述及，单行刑法具有特别刑法 的性质，因而其内容如果不违背刑法的基本原则，则按照特别法优于普通法的原则予以 适用；如果违背刑法的基本原则，则可按照上位法(由全国人民代表大会颁布的刑法典) 优于下位法(由全
13、国人大常委会颁布的单行刑法)的原则排除其效力而适用刑法典，这样 在刑事法的体制之内即可解决其内在的冲突。然而，刑法修正案与此不同。刑法修正案 与刑法典的关系不是特别刑法与普通刑法的关系。刑法修正案在内容上与刑法典具有替 代关系，在形式上与刑法典是同一的，因而其在法律形式上是作为刑法典出现的，取得 了刑法典的效力，具有普通法的地位。这样，如果刑法修正案的内容违背了刑法的基本 原则，就无法通过上位法优于下位法的原则排除其效力，只能通过对刑法典的再次修正 来解决问题。正因为刑法修正案的层级效力高于单行刑法，所以刑法修正案的通过程序 必须不同于单行刑法，它应该具有更为严格的通过程序，具体说，应当与刑法
14、典的通过 程序是一样的，即由全国人民代表大会审议和通过。也只有这样，才能使关系到公民基 本人权的刑法修正案由更多的代表来审议和通过，也才能在程序上更有效地保障人民对 刑事立法权的拥有和行使。因此，由全国人大常委会通过和颁布刑法修正案的做法，既 与刑法修正案在整个刑法体系中的普通法典地位不相称，又与刑法通过程序的严格性、 民主性和代表性的要求不符。 其次，行使刑法修正案的立法权应以享有该权力为前提，而全国人大常委会不完全享 有刑法修正案的立法权。根据我国宪法和立法法规定，全国人大常委会不具有制定基本 法律的立法权，即使在全国人民代表大会闭会期间，它也只具有部分修改补充基本法律 的权力，并且不得同
15、刑法的基本原则相抵触。而刑法修正案的现行预设功能决定了刑法 修正案的立法权不但包括对刑法的修改补充权，而且包括对刑法的制定权(增设新罪权) 。因此，如果由全国人大常委会制定和颁布刑法修正案，则全国人大常委会实际上行使 了它本不享有的刑法制定权。这是与宪法和立法法的精神不相符的。正如有的学者所言 ：“反思过去的修法，真正应该引起批评的，是增加新罪名的补充部分，这部分不应该 由全国人大常委会以修改或补充的方式进行，而应该属于制定权，属于全国人大的权力 。即使由全国人大常委会修改刑法中已经存在的罪名，也应该慎重对待，不能频繁进行 ，否则，赋予其修改补充基本法律的权力而不对其修改内容进行限制，全国人大
16、常委会 的部分修改权侵袭全国人大的制定权就成为必然。”(注：张波：论刑法修正案 兼谈刑事立法权之划分，载中国刑事法杂志2002年第4期。) 再次，从由全国人大常委会行使刑法修正案的立法权所产生的后果来看，全国人大常 委会行使刑法修正案的立法权，久而久之将使全国人民代表大会的刑事立法权虚置。目 前来看，刑法修正案模式已经成为修正刑法典的惟一模式，在刑法要不断应对新生犯罪 而需不断修正的情况下，若长期采用刑法修正案并由全国人大常委会行使其立法权的做 法，全国人民代表大会的刑事立法权将在相当长的时间内形同虚设，则刑法所体现的人 民意志范围将变得越来越窄，与宪法的精神相去甚远。 由此看来，刑法修正案的
17、立法权归属应重新定位。在今后的刑法修正中，刑法修正案 的立法权不应由全国人大常委会行使，而应当由全国人民代表大会来行使。事实上，全 国人民代表大会也完全有条件来行使刑法修正案的立法权，因为全国人民代表大会会议 每年召开一次，完全可以根据犯罪变化来审议和通过刑法修正案。 三、刑法修正案的优越性与局限性 刑法修正案的优越性是指相对于单行刑法对刑法典的修正而言，刑法修正案具有克服 单行刑法某些缺陷的性质。在刑法修正案模式采用之前，我国立法机关对刑法的修正， 曾大量采用过单行刑法模式，即以颁布决定或补充规定这样的单行刑法方式来局部修正 刑法。实践中，对于单行刑法模式的大量运用，无论是学界还是立法机关、
18、司法实践部 门都已经注意到其固有的缺陷，即对刑法典的统一性、完整性乃至于权威性具有破坏作 用，并且不利于公民知法守法，实现刑法规范的引导功能，以及不利于司法机关适用刑 法。因此，在九届全国人大常委会第十三次会议上，针对国务院提出的关于惩治违反 会计法犯罪的决定(草案)和关于惩治期货犯罪的决定(草案)，以及一些地方和部 门、人大代表提出的修改刑法的建议，立法机关首次采用了刑法修正案模式对刑法典进 行修正，通过了中华人民共和国刑法修正案。此后，刑法修正案模式便成为立法机 关修正刑法的惟一模式。 实践表明，以修正案模式修正刑法典的优越性，大致可归结为以下几个方面：第一， 有利于保持刑法典结构和内容的
19、完整性。刑法修正案方式中“增删法”的运用，直接注 明修改和补充的内容在刑法典中的位置和作用，这既不损害刑法典的内在结构，从形式 上保证刑法典的完整性；又能根据需要及时补充新的内容，使刑法典的内容保持完整。 第二，有利于保持刑法典的长期稳定性和社会适应性。以修正案模式修正刑法典能使97 年颁布的这部统一的刑法典在结构形式上保持长期稳定，同时又能使之适应社会变化的 需要对刑法的调控范围及时作出调整，以惩治和预防犯罪。正如着名刑法学家高铭暄教 授指出：采用刑法修正案的方式，“既可保持刑法典的长期稳定性，又不失时机地适应 社会发展需要而对刑法典进行局部的修改补充。如此做法，将使我国这部统一的刑法典 不
20、断完善，松柏常青。”(注：高铭暄：20年来我国刑事立法的回顾与展望，载 中国法学1998年第6期。)第三，有利于维护刑法的统一性。“刑法修正案对刑法条文 进行修正时一般并未改变刑法条文的顺序，因此也就不会造成刑法总则体系或分则体系 的混乱，维护了刑法体系的统一性。刑法修正案是在刑法典的框架之下进行的，立法者 以修正案模式修正刑法时不能不更加慎重，不能不努力使修正内容与刑法原来的总则、 分则中的相关规定相一致，使修正内容相一致，这样就保持了刑法规定的协调性和统一 性。”(注：王政勋着：刑法修正论，陕西人民出版社2001年版，第112113页。) 我国已经通过的四部刑法修正案与以前的单行刑法相比缺
21、陷明显减少，已充分说明刑法 修正案模式在这一方面的优越性。第四，刑法修正案使刑法统一化，可以弥补过多采用 单行刑法模式带来的不利后果，使一个国家的刑法规范统一于一部刑法典中，这有利于 公民学习和遵守刑法规范，实现刑法的指引功能。第五，刑法典在形式上维持持续性、 统一性和完备性，避免普通刑法规范与特别刑法规范并行的局面，一定程度上便于司法 机关对刑法的统一适用。 刑法修正案对刑法典进行修正尽管具有上述优越性，但也不是十全十美的。笔者认为 ，它具有如下局限性：首先，刑法修正案在适用功能上并非万能。当要增加的新犯罪行 为不能纳入刑法典分则已有的罪名体系时，就不宜采用刑法修正案。刑法理论上普遍认 为，
22、犯罪作为一种反社会秩序的现象，总是产生于一定的社会物质生活条件。然而，社 会物质生活条件随着时代的变迁总是在发生新的变化，这种新的变化可能诱发前所未有 的新犯罪类型，当它严重危害或威胁社会正常秩序的时候，必然要用刑法对之进行调整 。但是，如果该新的犯罪行为所侵犯的客体已经超出了现有刑法典犯罪分类的客体体系 的范围，那么，就不能勉强将之以“增删法”的方式纳入现有刑法典分则体系的某一章 节及其该章节的条款之中，也即这时就不能以刑法修正案模式将之增加到现行刑法典之 中，而是要么通过重构刑法典的犯罪客体体系，要么通过采用单行刑法模式对之单独予 以规定来实现。正如有的学者所言：当刑法规定的犯罪行为侵犯的
23、客体与被补充的刑法 规范的客体不同时，不能采用刑法修正案的方式。因为犯罪行为所侵犯的客体是犯罪分 类的主要依据。(注：参见齐文远、刘代华：关于中华人民共和国刑法修正案第1条 的研讨，载法商研究2001年第2期。) 其次，刑法修正案在适用效果上并非完美。采用刑法修正案对刑法典进行修正，尽管 取得了单行刑法所不具有的适用效果，但其并非完全克服了单行刑法所具有的不利于公 民知法守法、不利于司法机关适用刑法的局限性。笔者分析，采用刑法修正案修正刑法 典，从其颁布形式看，基本上可归结为两种：其一是颁布刑法修正案时重新颁布刑法典 ，即将刑法修正案的内容直接纳入刑法典后，刑法典重新颁布，从而实现了与刑法典的
24、 一体化，或者说，实现了刑法表现形式的统一化；二是颁布刑法修正案时不重新颁布刑 法典，刑法修正案的内容仍然以刑法修正案的形式单独存在着，或者说，修正案的内容 在表现形式上未与刑法典一体化。这两种形式都有其不足。就采用前一形式而言，若刑 法修正案频繁颁布，则刑法典也必须频繁颁布，这与单行刑法频繁颁布一样，有损刑法 的安定性，使公民对刑法典有朝令夕改之感，不利于维护刑法典的权威性；而后一形式 的采用，尽管不明显损害刑法典的权威性，但因为刑法修正案在形式上仍然单独存在着 ，未与刑法典一体化，所以，它虽然不如单行刑法频繁颁布那样，对公民学法知法和司 法机关适用刑法极为不利，但也仍然一定程度上存在着不便
25、于公民系统性地学习和了解 刑法典的内容，从而发挥刑法规范的指引功能的局限性；对司法机关一体性和一致性地 适用刑法来说也有不利之处。因此，无论是采用前一形式还是后一形式，刑法修正案模 式均有其固有的局限。目前，我国以刑法修正案模式修正刑法典采用的是后一颁布形式 ，即未重新颁布刑法典，这就不可避免地存在着后一形式的局限性：公民悉法有不便， 法条援引存争议。(注：关于法条援引问题下文再讨论。)不但如此，而且这违背了我国 施行的立法法。立法法第53条第2款规定：“法律部分条文被修改或者废止的，必须公 布新的法律文本。”很明显，刑法修正案是对刑法典的部分修改，因此按照立法法的规 定，理当公布新的法律文本
26、。否则即是违法。 由此可见，以刑法修正案模式取代单行刑法模式来修正刑法典并非万全之策，也不能 将之作为修正刑法典的惟一模式，有时仍然有必要动用单行刑法模式，甚至到一定时候 有必要像1997年那样对刑法典进行全面修订。关于这一点，已经得到了大陆法系许多国 家，如日本、德国、法国等的刑法典的修正历史事实证明。这些国家对刑法典进行修正 ，在以刑法修正案为基本模式的同时，并不排斥单行刑法的采用，也并不是永远不对刑 法典进行全面系统的修订。比如日本在1880年颁布刑法典后，又于1907年重新颁布了刑 法典，其对现行刑法典在采用刑法修正案进行修正的同时，先后颁布了诸如轻犯罪法 、关于决斗罪的法律、爆炸物取
27、缔罚则等不少单行刑法。这些国家修法的历 史经验，可以作为我们恰当判断刑法修正案模式的价值的一面镜子。 四、刑法修正案的时间效力与法条援引 (一)刑法修正案的时间效力 虽然刑法修正案与刑法典之间具有内容替代、形式同一、层级效力等同的关系，但是 刑法修正案并非一经颁布施行即取得刑法典的时间效力。如果是刑法修正案一颁布施行 就取得了刑法典的时间效力，那么刑法修正案就违背了法不溯及既往的基本原则。因此 ，我国已经通过的四个刑法修正案均明确规定自公布之日起施行。即是说，对于刑法修 正案公布以后实施的修正案中涉及的犯罪行为，按照刑法修正案的规定追究刑事责任。 而对于发生在刑法修正案公布以前，刑法修正案公布
28、后仍未处理或正在处理的行为，应 根据刑法典第12条规定的从旧兼从轻原则来处理。具体说分以下三种情形： 第一，行为时的法律不认为是犯罪，而刑法修正案认为是犯罪的，适用行为时的法律 ，不追究刑事责任。 第二，行为时的法律认为是犯罪，而刑法修正案不认为是犯罪的，适用刑法修正案， 不追究刑事责任(这种情况目前刑法修正案中还不存在)。 第三，行为时的法律与刑法修正案都认为是犯罪的，并且按照刑法典总则第四章第八 节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，但如果刑法修正案对它的处刑 比行为时的法律处刑轻，则应适用刑法修正案。 (二)适用刑法修正案时法条的援引 以刑法修正案内容作为判决的依据时如何援引
29、刑法条文?这是审判实践中必然会遇到的 问题。由于刑法修正案颁布时未重新颁布刑法典，刑法修正案作为法律文本单独存在着 ，法律形式上未与刑法典一体化，因此产生了法条援引上的争议。理论界有学者认为， 司法机关在适用刑法修正案时应当引用修正案中的条文序号。(注：参见高铭暄、马克 昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第403、407、408 、411、418页。)但也有人认为“应当引用条文在刑法典中的序号”。(注：王政勋着： 刑法修正论，陕西人民出版社2001年版，第179180页。)笔者同意后一观点。其理由 刑法修正案的司法适用和单行刑法不同。由于单行刑法在内容上和形式上都独立
30、于刑 法典，因而在司法判决中可以直接作为法律文本单独或者和刑法典一起被引用。而刑法 修正案的每次出台，不管是否重新公布刑法典，从实定法的观念出发，都意味着刑法典 的再次公布，以修正后的新面孔出现，刑法修正案被同一化为刑法典，因此刑法修正案 无法直接作为判决根据的法律文本。刑法修正案只能是内容上被引用，而形式上不能作 为判决书的法律依据加以援引。例如，国有公司、企业工作人员失职的犯罪案件，尽管 刑法修正案第2条对刑法典第168条作了修正，但是在判决文书中只直接引用刑法第 168条即可，即表述为：“根据刑法第168条规定”，无需同时引用刑法修正案第2 条。对于刑法修正案中新增罪名的案件，如刑法修正案第1条规定的隐匿、故意销 毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，尽管刑法典中没有规定该罪，但因刑法修 正案已对其作了规定，将该罪作为刑法典第162条之一规定到刑法典中，所以，对于 隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的犯罪案件，在判决文书中也只能 引用表述为：“根据刑法第162条之一的规定”，而不直接表述为“根据刑法修正案 第1条规定”。但对于上述的援引方法，笔者认为，还应当用括号注明该条或该款经 中华人民共和国刑法修正案(第(条修正，这样，一方面会使司法机关判案的刑法根 据更加明确，另一方面也使刑法修正案本身所确立的时间效力得以体现，从而避免发生 不必要的误解。
