1、行政法与行政诉讼法三十五个备考考点 法律重点行政法与行政诉讼法三十五个备考考点 考点一：合法行政原则 合法行政原则，也称行政合法性原则，是指行政机关的活动必须遵守法律。合法行政是行政法的首要原则，其他原则都是这一原则的延伸。合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。合法行政原则，其内容包括：(1)行政机关必须遵守法律，即“依法行政”。行政机关违反法律作出的规定和决定，不能取得法律效力。行政机关不积极执行和实施法律规定的义务，就将构成不作为违法。(2)行政机关应当依照法律授权活动，即“无法律无行政”。没有法律根据，行政机关不得作出影响公民合法权益或者增加公民义务的决定。否则，就将构成行政违
2、法。 考点二：派出行政机关 派出行政机关，简称派出机关，是指一级政府派出的行政机关，相当于一级政府。只包括三种：(1)地区行署，是省、自治区政府经国务院批准设立的，领导县政府。(2)区公所，是县、自治县政府经省、自治区、直辖市政府批准设立的，领导乡政府。(3)街道办事处，是市辖区、不设区的市政府经上一级政府批准设立的，指导居民委员会。 考点三：地方行政机关 地方行政机关，是指在一定行政区域内由人大产生的政府及其工作部门。地方行政机关，有普通地方国家行政机关、民族自治地方行政机关和特别行政区行政机关三种。(1)普通地方国家行政机关，是指除民族自治地方和特别行政区以外的，按照行政区划由各级人民代表
3、机关产生的地方行政机关。包括省、市、县、乡四级政府及其工作部门。(2)民族自治地方行政机关，是指由民族自治地方人民代表机关产生的地方行政机关，即自治区、自治州和自治县的政府及其工作部门。在行政法上，同普通地方国家行政机关没有大的差别。(3)特别行政区行政机关，是根据宪法和特别行政区基本法产生的特别行政区的政府系统。这不属于行政法考查的内容。 考点四：公务员的辞退 辞退是因为公务员担任公职存在缺陷，国家单方面解除公务员与机关之间公职关系的制度。辞退的条件是：(1)在年度考核中，连续两年被确定为不称职的。(2)不胜任现职工作，又不接受其他安排的。(3)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要
4、调整工作，本人拒绝合理安排的。(4)不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的。(5)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天，或者一年内累计超过30天的。但是，因公致残被确认丧失或者部分丧失工作能力的、患病或者负伤在规定的医疗期内的、女性公务员在孕期产假哺乳期内的，不得辞退。 考点五：具体行政行为的成立 具体行政行为的成立，是指具体行政行为在法律上存在。具体行政行为成立的一般条件是：(1)在主体上，作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关，实施该具体行政行为的工作人员意志健全且具有行为能力。(2)在内容上，向对方当事人作
5、出具有效果意思的表示。(3)在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。 考点六：具体行政行为效力的种类 具体行政行为具有公定力。公定力是指具体行政行为一经作出，就假定合法的法律效力，一般包括确定力、拘束力和执行力。(1)确定力，是指具体行政行为生效后，具有不可变更力，即不再争议、不得更改的效力。具体行政行为非由法定机关经过法定程序，不得随意撤销或改变。(2)拘束力，是指具体行政行为生效后，行政机关和当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。(3)执行力，是指具体行政行为生效后，行政机关有权采取国家强制力，使行政行为的内容得以实现的效力。 考点七：具体行政行为的一般合法要件!
6、 (1)有确凿的事实证据。(2)正确适用法律法规。适用法律不能取决于行政官员的任意和偏好，而必须以法律所要求的事实条件作为适用法律的根据。(3)遵守法定行政程序。法定程序赋予行政方法和形式以权利义务的法律属性，要求行政机关行使职权时必须遵守，如听证程序。这里要区分严重违反程序和一般的程序瑕疵。具体行政行为表达中的明显疏忽，如细微的书写错误、计算错误等，不具有违法性，但如果给公民带来损害，行政机关应对自己的过错承担赔偿责任。(4)没有超越职权。行政机关应当在法律授予的权限以内活动。行政机关的职权范围主要由行政组织法和授权法规定。(5)没有滥用职权。行政机关在进行行政管理时，不只是机械和简单地按照
7、有关法律和有关条款办事，而且还要执行法律的精神和立法目的。常见的滥用职权，如行政处罚的畸轻畸重、不公平对待、不正当考虑等。 考点八：行政许可的撤销 一、可以撤销。行政许可机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，发现存在以下任一情形，可以撤销行政许可：(1)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准人予以强制性教育改造的处罚措施。由省级政府或大中城市的劳动教养管理委员会审查决定。期限一般为13年，必要时延长1年。国务院关于劳动教养问题的决定和国务院关于劳动教养的补充决定对劳动教养作出具体规定。(3)驱逐出境。与禁止入境或出境、限制离境均针对违反行政法律规范的外国人，由公安、边防、
8、安全机关作出。 考点十一：行政处罚的实施机关 一、行政机关, 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 二、被授权组织 作为行政机关行使行政处罚权的例外，某些组织在法定条件下可以成为行政处罚的实施者，按照行政处罚权的来源，这种组织可以分为两类。法律、法规直接授予行政处罚实施的，称为法律、法规授权的组织；行政机关委托给予行政处罚实施权的，称为行政机关委托的组织。这两类非政府组织实施行政处罚的条件和法律特征不同。 考点十二：简易程序(当场
9、决定程序) 一、适用简易程序的条件 (1)违法事实确凿，并有法定依据； (2)处罚种类是警告或者罚款(对公民处以50元以下；对法人或者其他组织处以1000元以下)。 二、执法人员的处罚程序 (1)表明身份。执法人员(可以是一个人)应向相对人出示执法身份证件。 (2)说明理由。执法人员应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 (3)听取陈述、申辩。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。 (4)作出处罚
10、决定。行政执法人员填写行政处罚决定书，载明有关事项，签名或盖章后当场交付当事人。然后，将行政处罚决定报所属行政机关备案。. 考点十三：行政强制措施的分类 根据针对对象的不同，行政强制措施可以分为三种：(1)对人身的强制。是指公安、海关等行政机关对那些可能威胁现行的社会秩序或公共利益或者拒不履行法定或规定义务的行政相对人，所采取的限制人身自由或迫使其履行义务的强制措施。根据我国现行有关法律、法规的规定，对人身的强制措施主要有：收容审查、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、强制扣留、强制隔离、强制遣返、强制带离现场等。(2)对财产的强制。是指行政主体对负有履行法定财产义务，却拒不履行的行政相对人，所采取
11、的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。根据我国现行法律、法规的规定，对财产的强制措施主要有：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、强行拆除建筑物、变价出售、强制抵缴、强制退还等。(3)对行为的强制。是指行政主体对拒不履行行政作为或不作为义务行政相对人，所采取的强制其履行作为或不作为义务的行政强制措施。如强制许可、强制登记、强制检定。 考点十四：政府采购方式 一、公开招标方式: 应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定。 不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式
12、规避公开招标采购。 二、邀请招标方式 (1)具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的。 (2)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。 三、竞争性谈判方式 (1)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的； (2)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的； (3)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的； (4)不能事先计算出价格总额的。 四、单一来源采购方式 (1)只能从唯一供应商处采购的； (2)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的； (3)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原
13、合同采购金额10%的。 五、询价方式) 采购的货物规格、标准统一，现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目。 考点十五：政府采购程序 一、招标的程序 1.采取邀请招标方式采购的，采购人应当随机选择3家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。 2.货物和服务项目实行招标方式采购的，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。 3.在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标： (1)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3家的； (2)出现影响采购公正的违法、违规行为的； (3)投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的； (4)因重大变故，采购任务
14、取消的。 废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。 4.废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。 二、竞争性谈判的程序 1.成立谈判小组。由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的23； 2.制定谈判文件； 3.确定邀请参加谈判的供应商名单。确定不少于3家的供应商； 4.谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判； 5.确定成交供应商。谈判结束后，所有参加谈判的供应商最后报价，采购人从成交候选人中确定成交供应商。 三、单一来源
15、采购的程序未作实质要求。 四、询价的程序 1.成立询价小组。同“谈判小组”； 2.确定被询价的供应商(名单不少于3家)； 3.询价。供应商一次报出不得更改价格； 4.确定成交供应商。 五、履约验收 采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。 六、文件保存 采购人、采购代理机构对采购文件应当妥善保存。保存期限为从采购结束之日起至少保存15年。 考点十六：监察对象 国务院监察机关对下列机关和人员实施监察：(1)国务院各部门及其公务员；(2)国务院及国务院各部门任命的其他人员；(3)省、自治区、直辖市人民政府及其
16、领导人员。 县级以上地方各级人民政府监察机关对下列机关和人员实施监察：(1)本级人民政府各部门及其公务员；(2)本级人民政府及本级人民政府各部门任命的其他人员；(3)下一级人民政府及其领导人员。此外，县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府监察机关还对本辖区所属的乡、民族乡、镇人民政府的公务员以及乡、民族乡、镇人民政府任命的其他人员实施监察。 考点十七：可以申请行政复议的事项. 确定行政复议受案范围，有三个标准： 一、具体行政行为标准! 常见的侵权具体行政行为有：行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政确认、侵犯经营自主权的行为、侵犯农业承包权的行为、违法要求履行义务的行为、不依法办理证照和给予许
17、可的行为、不依法履行保护义务的行为、不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的行为。注意：肯定列举的目的在于提示，并不是说只受理这些具体行政行为。 但是，行政复议的受案范围不仅仅限于具体行政行为。申请人在对具体行政行为申请复议的同时，可以对该具体行政行为所依据的部分抽象行政行为，提出进行审查的请求，即“附带审查”。这些抽象行政行为包括：(1)国务院部门的规定，部门规章除外；(2)县级以上地方各级政府及其工作部门的规定，地方政府规章除外；(3)乡镇人民政府的规定。注意：行政诉讼中法院不能对抽象行政行为进行附带审查。 二、权利标准/ 行政复议法将公民的合法权益都纳入保护范围，不限于人身权和财
18、产权。也就是说，行政复议保护的权利的范围比行政诉讼要大。行政诉讼保护的权利主要是人身权、财产权，其他权利要由单行的法律、法规来规定。而行政复议则不受此限制。 三、合法性、合理性标准 行政复议对具体行政行为不仅进行合法性审查，还进行合理性审查。这与行政诉讼不同，行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性。 考点十八：行政复议的排除事项 行政复议的受案范围明确排除了以下三种行为： (1)内部行为，是指行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。当事人不服，可以按照法律、行政法规的规定提出申诉 (2)行政调解，是指行政机关对民事纠纷所作出的调解。当事人不服，可以提起民事诉讼。 (3)行政仲裁，是指行政机关对劳
19、动争议所作出的仲裁。当事人不服，可以提起民事诉讼。 注意：以上行为，本身并不是行政行为，更不是具体行政行为。在此列举的目的，依然在于提示，并不意味着只有这些行为不能申请复议。行政诉讼所排除的事项，行政复议往往也不能受理。 考点十九：复议前置案件复议机关不作为的处理 法律、法规规定复议前置案件，行政复议机关决定不予受理(拒绝履行)，或者受理后超过行政复议期限不作答复(拖延履行)，申请人可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内，提起行政诉讼。 考点二十：行政复议与行政诉讼的关系 一、自由选择关系, 一般来说，当事人可以自由选择救济途径。 (1)首先申请复议，对复议决定不服再提起
20、行政诉讼。 (2)直接提起行政诉讼。 但是，这个选择是排他性的。行政复议已经被依法受理的，当事人在法定复议期限以内不得提起诉讼；行政诉讼已经被依法受理的，则不得再申请行政复议。如果当事人同时申请行政复议和提起行政诉讼的，最先收到的机关启动有关程序。 二、限制性的选择关系 当事人可以选择申请行政复议或者提起行政诉讼。但是，有些法律规定行政复议机关作出的决定是终局的，当事人不得提起行政诉讼。 (1)行政复议法第14条规定：对国务院部门或者省级政府的具体行政行为不服的，向该行政机关申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼；也可以向国务院申请复议，但国务院的复议是终局的。 (2)公民出境入
21、境管理法第15条规定：受公安机关拘留处罚的公民不服的，可以向上一级公安机关申请复议，由其作出最终裁决，也可以直接提起行政诉讼。 (3)外国人入境出境管理法第29条第2款规定：受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，可以向上一级公安机关申请复议，由其作出最终裁决，也可以直接提起行政诉讼。 三、复议前置关系 法律、法规规定，必须先申请行政复议，对行政复议决定不服再提起行政诉讼。 (1)行政复议法第30条规定：当事人认为具体行政行为(仅指行政确认)侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。但是，根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省级政府确认自然资
22、源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。 (2)税收征收管理法第88条规定：当事人与税务机关在纳税上发生争议，应当复议前置。但是，对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，不受此限。 (3)商标法第49条规定：对商标局撤销注册商标的决定，当事人可以自收到通知之日起15日(应改为60日)内向商标评审委员会申请复审。对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向法院起诉。 (4)专利法第41条规定：专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。对复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起
23、诉。 考点二十一：应予受理的案件 根据行政诉讼法第11条以及有关司法解释的规定，人民法院应当予以受理的行政案件有：1.行政处罚案件。2.行政强制措施案件。3.侵犯法定的经营自主权案件。4.行政许可案件。5.不履行法定职责案件。法院在确定是否受理时，最重要的是要看行政机关是否有法定职责而不作为。这种案件的形成条件是：(1)公民向行政机关提出了保护申请。(2)接到申请的行政机关负有保护人身权和财产权的法定职责。(3)行政机关对公民的申请拒绝受理或者不予答复。6.行政给付案件。行政给付主要包括三种：(1)抚恤金。(2)社会保险金。(3)最低生活保障费。其他的行政给付还有离退休金、社会救济福利金、自然
24、灾害救济金及救济物质。注意：非行政机关的企事业单位、社会团体和其他组织按规定发放抚恤金或困难补助等，不是行政给付。7.违法要求履行义务案件。“违法要求履行义务”主要是指“三乱”，即“乱罚款”、“乱摊派”、“乱收费”。其中，“乱罚款”属于行政处罚案件，“乱摊派”和“乱收费”属于行政征收案件。主要情形是：(1)法律、法规没有设定义务，但行政机关要求公民履行义务。(2)行政机关违反法定程序要求履行义务，如收费时不出具法定的收据。8.其他侵犯人身权、财产权的案件。从司法解释和学界的通说来看，这类行政案件主要包括：(1)行政裁决案件。也是唯一的可以附带民事的案件。(2)行政确认案件。(3)行政检查案件。
25、行政检查一般来说是不成熟的行政行为，不能提起行政诉讼。但是，如果行政检查过程中已经构成侵权，如超越职权、滥用职权、未遵循保密义务等，当事人就可以提起行政诉讼。(4)行政合同案件。9.法律、法规规定可以起诉的其他行政案件。“法律、法规”包括法律、法规(行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例)，还包括司法解释和WTO等国际条约。10.司法解释规定的行政案件(1)侵犯相邻权、公平竞争权的案件。相邻权、公平竞争权和财产权密切相关，属于广义的财产权。(2)国际贸易行政案件。要注意的是：国际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上法院管辖。适用中国法律。依据法律、行政法规和地方性法规，参照部门规章和地方政府规
26、章。国际条约优先。(3)反倾销行政案件。根据最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定：反倾销行政案件由高级人民法院指定的中级人民法院或者高级法院管辖；被告是作出反倾销决定的国务院主管部门；依据法律、行政法规，参照部门规章。注意：没有地方性法规和地方政府规章，因为中央行政机关不可能适用地方法律规范。院依据被告的案卷记录审查行政行为的合法性。被告没有记入案卷的事实材料，不能作为证据。(4)反补贴行政案件。根据关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定：反补贴行政案件由高级人民法院指定的中级人民法院或者高级法院管辖；被告是作出反补贴决定的国务院主管部门；依据法律、行政、法规，参照部
27、门规章。注意：没有地方性法规和地方政府规章，因为中央行政机关不可能适用地方法律规范；法院依据被告的案卷记录审查行政行为的合法性。被告没有记入案卷的事实材料，不能作为证据。(5)其他规定的行政案件。如少年收容教养决定等。 考点二十二：不予受理的案件 根据行政诉讼法第12条以及有关司法解释的规定，人民法院不予受理的情形包括：1.国家行为。国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。国家行为又称政治行为，具有高度的政治性，由全国人大及其常委会追究有关领导人的政
28、治责任，不由法院审理。但是，不能简单将国务院、国防部、外交部等行政机关实施的所有与国防、外交有关的行为都视为国家行为。判断国家行为的标准要看其是否具有高度的政治性。如和平时期强制公民服兵役的行为，就不是国家行为。2.抽象行政行为。抽象行政行为的对象范围大、不确定，其合法性问题不适合通过诉讼途径解决。在我国，对抽象行政行为的监督方式主要是同级人大和上级行政机关的监督。3.内部行为。内部行为，又称内部人事管理行为，主要指行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定，以及培训、考核、离退休、工资、休假等方面的决定。最常见的是行政处分。内部行为往往涉及高度经验性的判断，法院没有这方面的条件。但是，如果这类行
29、政行为影响公务员作为公民的基本权利，法院就应当受理。4.法定行政终裁行为。法律是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。如行政复议一章中所述，行政终裁只有四种：(1)行政复议法规定的两种：国务院对省部级机关的行政复议决定所作的行政复议决定(第14条)。省级政府对自然资源权属争议的行政复议决定(第30条)。(2)出入境管理法规定的两种：中国公民不服出入境管理机关作出拘留决定的行政复议决定公民出境入境管理法第15条。外国人不服出入境管理机关作出的罚款或拘留决定的行政复议决定外国人入境出境管理法第39条。5.刑事司法行为。公安、国家安全等机关具有行政机关和侦查机关的双重身份，可以对犯罪嫌疑人实
30、施刑事强制措施，也可以对公民实施行政处罚、行政强制措施。这类行为只能是公安、国家安全、海关、军队保卫部门、监狱等具有侦查职能的机关，并且通常由其内部专门负责刑事侦查的机构和人员具体实施。该类行为必须在刑事诉讼法(不是刑法)的明确授权范围之内。公安、国家安全等机关只能对犯罪嫌疑人等对象实施刑事强制措施。如果对无关的公民采取刑事强制措施，是对刑事诉讼法授权的超越。在这种情况下，尽管具有“刑事强制措施”的名义，实际上仍是具体行政行为。公民起诉的，人民法院应当受理。6.行政调解。行政调解，是指行政机关劝导发生民事争议的当事人自愿达成协议的一种行政活动。行政调解没有强制性，不是行政行为。例外情形是：(1
31、)行政机关借调解之名，违背当事人的意志作出具有强制性的决定；(2)行政机关为了实施调解或者在调解过程中实施了行政行为，例如采取了强制措施。在这两种情形下，公民可以针对强制性决定或者强制措施起诉。7.行政仲裁。“法律规定的仲裁行为”是指全国人大及其常委会制定的法律所规定的仲裁，目前主要是劳动争议仲裁委员会根据劳动法对劳动争议的仲裁。当事人对仲裁结果不服的，只可以提起民事诉讼。8.行政指导。“不具有强制力”是对行政指导的解释说明，不是含义的限定。公民对行政指导可以遵从，也可以不响应，不承担任何法律后果。如果行政机关在行政指导时，通过利益引诱、反复说服教育甚至威胁等方式强迫相对人服从的，实际上是行政命令，公民可以提起行政诉讼。9.重复处理行为。重复处理行为是指行政机关针对相对人的申诉，对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。注意：“申诉”不是行政复议申请，往往是向原行政机关提出。常见的情形有：(1)拒绝(明示或默示)相对人的请求。(2)拒绝加批驳，为生效行政行为增加理由。重复处理行为实质上是对原已生效的行政行为的简单重复
