1、建设工程招投标现状及问题分析1 绪 论1.1问题的提出及研究的意义招标投标是参与国际竞争的最直接手段，很多的国际竞争通过招投标完成。因此招投标在国际竞争中扮演重要的角色。为提高经济效益，保护国家与社会公共利益以及招投标人的合法权益，招投标活动在各领域被广泛应用。各国以立法的形式确认招投标行为，并加以规范。尤其在利用国家融资、国际组织和外国政府贷款及援助，以及大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全等项目的建设中，各国以强制招标的方式对采购方式加以限制，充分保护公共利益和资源配置的效率。我国招投标的法律法规从无到有，逐步完善。由于正处在社会主义经济的初级阶段，市政基础设施建设以及公益性
2、项目的建设基本由政府投资，少数由社会机构投资的基础设施项目也由政府作为偿债主体，因此在本质上说还是属于政府投资项目。如何确保政府投资项目的实施达到资源最佳配置的效果，需要在项目实施过程中，采用招标的形式。招标的目的是达到资源的最佳配置，这包括两个方面的含义，一是能否找到合适的项目实施者，确保项目实施质量、工期和投资的要求；二是在项目实施者的选择过程中是否保证了对所有参与者的公正、公平、公开。前者与后者是相辅相成，招标过程如何做到公开、公平、公正和诚实信用是招标的主要问题。1.2国内外研究现状1.2.1国外招投标的起源与发展招标作为一种特殊的交易方式，指在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件
3、和要求，邀请众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。因为社会分工，有了商品生产，真正的商品交换才产生，人们在商品交换过程中会参与洽谈，进行“货比三家”，从中选择价格与质量相对优质的商品，这便是原始意义上的招投标。首先采用招投标这种方式的国家是英国。当时采购市场按资金来源分为政府采购和私人采购两种。私人采购的资金来源是私人，因此私人采购的程序和方法一般不受到限制，而政府采购的资金来源是税收，为了对公众负责，政府有权利和义务保证政府采购行为合理、有效、公开、透明，于是招投标制度便应运而生。招投标主要针对政府采购，对于私人采购并不进行干预。1782年，英国首先设立了皇家
4、文具公用局。作为办公用品采购的官方机构，采用公开招标这种形式，后来该部门逐渐发展成物品供应部门，专门负责采购政府各部门所需物品。此后，许多国家相继成立了专门机构来负责政府的采购行为。现在，招投标已经被广泛应用于货物、服务采购和工程当中。经过近两个世纪的实践，国际上的招投标运作日趋成熟。目前已经形成了一整套国际惯例，规范化程度越来越高。1977年，国际咨询工程师联合会(FIDIC)和欧洲建筑工程国际通用联合会(FIEC)以各国实践为基础，编制了土木工程施工国际通用合同条件，它以招标承包制为基础，规定了工程承包过程的管理条件，目前广泛应用于国际工程市场。一些国家相应编制了有关招标与投标的“指南或“
5、规范”。1.2.2中国招投标的起源与发展据史料记载，我国最早采用招商比价(招标投标)方式承包工程的，是1902年张之洞创办的湖北制革厂。五家营造商参加开价比价，结果张同声以1 2701两白银的开价中标，并签订了以质量保证、施工工期、付款办法为主要内容的承包合同。嗣后，1918年汉阳铁厂的两项扩建工程，曾在汉口新闻报上刊登广告，公开招标。从已知的第一个湖北制革厂招标工程算起，到新中国成立，己有50年的历史。十一届三中全会以后，经济改革揭开了我国招标历史发展的新篇章。1979年，我国土木建筑业最先参与国际竞争，以投标方式在中东、亚洲、非洲和港澳地区开展国际工程承包业务。国内建筑业于1981年在深圳
6、和吉林开始招投标2的试点工作。深圳国际商业大厦工程52000平方米，经招标节省投资9644万元，工期缩短半年，工程质量达到优良，取得了显著的经济效益和社会效益。吉林省吉林市从1985年开始在功用建筑及住宅小区试行招标制。继深圳、吉林招标投标试点工作之后，原水利电力部于1982年7月，在鲁布革引水工程中首次进行国际招标投标，参加投标的企业有8家，日本大成公司以比标底低46的价格中标，工期缩短120天。这些招标投标试点的成功，在中国工程建设领域引起很大的反响。为了推行招投标制，在以后的二十几年中，陆续出台了一系列的规章、法规。2.我国建设工程施工招标投标的程序与现状分析2.1招投标的一般程序招标投
7、标的基本程序主要包括：招标、投标、开标、评标、中标。2.1.1 招标我们习惯于把招标投标的全过程，即招标、投标、开标、评标直至中标统称为招标过程，这里所介绍的招标是指拟定以招标方式进行采购物资或进行建设工程项目发包全部过程的第一步骤。招标方式是采购的基本方式，决定着招标的竞争程度，也是防止不正当交易的重要手段。总体来看，目前世界各国和有关国际组织的有关采购法律规则都规定了公开招标、邀请招标和议标等三种方式。因为议标是通过协商达成交易的一种方式，通常在非公开状态下采取一对一谈判方式进行的，是不是一种招标方式，至今仍有很大争议，其本身的概念也不甚明确，实践中存在的问题比较多，所以在我国招标投标法起
8、草过程征求意见时，多数部门和专家不赞成将议标作为一种招标方式。因此，招标投标法仅规定了公开招标和邀请招标两种招标方式，没有规定议标。1)公开招标公开招标，又叫竞争性招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。由招标人在报刊、电子网络或其他媒体上刊登招标公告，吸引众多企业单位参加投标竞争，招标人从中择优选取中标单位的招标方式。按照竞争程度，公开招标可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标。国际竞争性招标国际竞争性招标是在世界范围内进行的招标，国内外合格的投标人均可以投标。要求制作完整的英文标书，在国际上通过各种宣传媒介刊登招标公告。它的特点是高效、经济、公平，特别是采购合同金额
9、较大，国外投标人感兴趣的货物、工程，要求必须采用国际竞争性招标。对一般借款国来说，1025万美元以上的货物采购合同、大中型工程采购合同，都应采用国际竞争性招标。实践证明，尽管国际竞争性招标程序比较复杂，但优点也明显：(1)由于投标竞争激烈，买主可用有利的价格采购到需要的设备和工程；(2)可以引进先进的设备、技术和管理经验；(3)可以保证所有合格的投标人都有参加投标的机会。由于国际竞争性招标对货物、设备和工程的客观衡量标准，可促进发展中国家的制造商和承包商提高产品和工程建造质量、提高国际竞争力；(4)保证采购工作根据预先指定并为大家所知道的程序和标准公开而客观地进行，因而减少了在采购中作弊的可能
10、。国际竞争性招标也存在缺陷，主要有：(1)招标费时较多；(2)招标所需要准备的文件较多；(3)在中标的供应商和承包商中，发展中国家所占份额很少。国内竞争性招标国内竞争性招标是指在国内进行招标，可用本国语言编写标书，只在国内的媒体上刊登广告，公开出售标书，公开开标。通常用于合同金额较小(世界银行规定：一般50万美元以下)，采购品种比较分散、分批交货时间较长、劳动密集型、商品成品较低而运费较高、当地价格明显低于国际市场等的采购。此外，若从国内采购货物或者工程建筑可以大大节省时间，而且这种便利将对项目的实施具有重要的意义，也可仅在国内实行竞争性招标采购。在国内竞争性招标的情况下，如果外国公司愿意参加
11、，则应允许他们按照国内竞争性招标参加投标，不应人为设置障碍，妨碍其公平参加竞争。国内竞争性招标的程序大致与国际竞争性招标相同。由于国内竞争性招标限制了竞争范围，通常国外供应商不能得到有关投标的信息，这与招标的原则不符，所以有关国际组织对国内竞争性招标都加以限制。我国的招标投标法实际上调整的应该是国内竞争性招标。招标投标法第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”国内竞争性招标可能最大的问题是对投标人的限制。虽然并无法律上的限制，但实际上的限制却非常之多。针对这种限制，招标投标法第六条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违
12、法限制或者排斥本地区、本系统以外或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。2)邀请招标邀请招标也称有限竞争性招标或选择性招标，即由招标人选择一定数目的企业，向其发出投标邀请书，邀请他们参加投标竞争。招标投标法第十条规定：“邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”邀请招标一般以选择310个参加者较为适宜，由于被邀请参加的投标人有限，不仅可以节约招标费用，而且提高了每
13、个投标者的中标机会。邀请招标与公开招标相比，因为不用刊登招标公告，招标文件只送几家，投标有效期大大缩短，这对采购那些价格波动较大的商品是非常有必要的，可以减低投标风险和投标价格。2.1.2投标投标是投标人(或投标单位)寻找并选取合适的招标信息，在同意并遵循招标人核定的招标文件的各项规定和要求的前提下，提出自己的投标文件，以期通过竞争为招标人选中的交易过程。投标活动具有与普通买卖方式不同的两大特点。首先是投标人之间的竞争比较直接。招标方在一定的期限内接受各种投标人提出的各种报价，并进行比较，势必使投标人之间面临相对直接的竞争，其次是投标人之间的竞争比较综合。投标人要想为招标人选中，不仅要在技术、
14、商务上具有竞争力，还要在企业资信、售后服务等方面具备优势。这样，投标人之间的竞争就体现出高度综合的竞争特点。招标人在资格预审通过后，必须按照招标公告要求，在规定的时间内向招标人购买标书。投标人自购买标书之后，应立即做反应，编制投标文件，并及时递交投标书，在开标时经招标人同意可以到场。2.1.3开标开标是招标人按招标公告或投标邀请函规定的时间和地点，当众开启招标文件，宣布投标人的名称、报价等的公开过程。开标通常有两种形式。第一种是公开开标，即事先在报纸等媒介上公开开标信息，通知投标人，并在有投标人参加的情况下当众进行。第二种是秘密开标，即主要招标单位和咨询专家秘密开标，招标人可根据实际情况邀请政
15、府代表或有关人员参加。公开开标大会由招标机构主持，开标时，由公正人查验标箱及招标文件密封情况，确认无误后由工作人员拆封，验证投标资格，并当场口昌标、记录。2.1.4评标评标是招标人根据招标文件的要求，对投标人所报递的投标书进行审查及评议的过程。评标的目的在于从技术、经济、商务、法律、组织和管理等方面对每份投标书加以分析评价。评价工作由评标委员会进行。评标委员会由招标机构的代表和委托方全权代表及技术、经济、法律等方面的专家组成。评标委员会充分地审阅研究投标文件，有权要求投标方代表对投标不明确的地方进行解释。评标委员会依据“公正、科学、严谨”的原则和标书的要求进行评标。2.3.5定标定标是评标委员
16、会在充分评审的基础上，最终确定中标的过程叫定标。招标人通知该投标人，并确认其中标，这一过程，对招标人来讲称之为“授标”，而对投标人来说，则是“中标”。招标人选定中标人并发出通知后，中标人应按期协商，并且签订有关合同。如果中标人因某种原因不能如约前来签合约，则投标时的投标保证金就会被没收。如果中标人在合同或标书规定的时间内，没有收到招标单位签订合同的通知，中标人以书面形式向投标人登记撤标并收回保证金。招标投标是一种高级的、有组织的、规范的交易方式，其组织性与规范性充分体现在招标运做中的相对固定的程序之中。国际通用并己为各国确认的招标程序为：开标前期准备，发布招标公告-投标-开标-评标-中标-签订
17、合同。2.2施工招投标的现状分析从1984年开始，工程招标承包制在我国得到迅速发展。1984年全年建筑施工面积28960万平方米，其中招标投标面积1382万平方米，招标投标面积占当年施工面积48，1985年这个比例上升为135，1986年为15，1987年为18，1988年为217，1989年为24， 1990年为295。1996年，全国国有建筑企业施工面积44507万平方米，其中实行招标投标面积24261万平方米，招标面积占当年建筑面积54。2004年，除个别省份外，应招标工程招标率达到95以上，北京、天津、上海、山西、重庆、青海、宁夏等10个省、自治区、直辖市的招标率均达到1 00，可以看
18、出，全国应招标工程的招标率呈上升的趋势，覆盖面逐年提高。招标率的逐年提高，也突出了很多问题，其中工程招投标中的腐败是一个世界性的问题，它主要以两种方式表现：(1)政府以购买者或者签约者(业主)的身份出现：企业可能贿赂官员以取得投标人的资格；企业可能贿赂官员以取得签约资格；企业中标后，可能贿赂官员以抬高工程价格或降低质量标准，从而谋取私利给国家造成损失。(2)政府以管理者的身份出现：由于这些掌管公共权利的人拥有比较大的权利再加上对其权利的监督不到位，他们有可能利用自己手中的权利来干预工程招投标从而为自己带来私利。腐败是一种典型的寻租活动，由寻租理论可知，一国用来寻租的租金数额是反映其腐败程度的一
19、个重要标志，一个国家用于贿赂的金额越高，其腐败程度越严重。泰国的腐败研究记录了建筑业和其他领域的官员腐败的例子，1960-1990年，大约项目资金的2040被用于腐败活动。在巴西总统科内尔执政期间，在公共项目合同总额中，用于腐败活动支出的比例由原来的1015上升到3050。在我国，这一现象也十分惊人，经济学家胡和立和万安培仿6效美国经济学家克鲁格的做法分别计算了中国在1987，1988和1992的租金总额，他们的计算结果令人震惊，我国的租金总额大约占2040。我国工程招投标的弊端体现在以下几个方面：2.2.1价格形成的机制不健全(1)工程招投标价格形成机制建设工程造价，即为建成一项工程，预计或
20、实际在土地市场、设备市场、技术劳务市场，以及承包市场等交易活动中所形成的建筑安装工程的价格和建设工程总价格。它是一种动态投资。它的运动受价值规律、货币流通规律和商品供求规律的支配。因此在承包工程投标报价计算中运用决策理论、会计学、经济学等理论评定报价策略，经过行政、技术和商务全面鉴别、比较以后采用科学的计算方法和切合实际的计价依据，合理确定工程造价，使其报价中标。(2)我国现行工程造价计价依据的特点我国现行的工程造价管理制度是在计划经济模式下建立的，忽视了企业独立的经济地位，国家直接参与管理活动，直接制定和控制构成工程造价的各种因素，如设备材料出厂价、采购保管费、运杂费、工资、间接费、管理费和
21、税金等。在工程造价计价依据方面，定额、取费标准由政府制定、管理并作为法定价格。国家的法定价格只是反映了社会的平均水平，并且存在一定的时滞性，没有真正反映市场价，也不能体现一个公司真正水平，抹煞了各投标企业间管理机制、经营水平、技术水平、材料的采购渠道及采购规模效应、施工装备等企业综合实力的差异，这对于综合实力强的企业是不公平，不利于降低工程造价。建筑业在国外是一个高风险的行业，而我们的招投标政策却是建立在保证你100赚钱的基础上。许多地方的招投标的有效价都定在定额计价的+3至-6之间。价格越高，利润越大，腐败程度也越严重。事实上，我国现行工程造价定额较宽，以东莞市的钻孔灌注桩为例，市场价是定额
22、计价的60，若降低10，仍有30的利润空间。现在社会上大量存在的带资垫资、拖欠工程款问题，与我们的定额计价有很大的关系，这些现象也可以理解为市场对不合理计价的一种修正。不求效益的招标是最不廉政的招标。尽快按照“量价分离”原则，实施造价改革，采取“低价中标，引进“风险”机制，是遏制腐败，提高效益的有效办法。(3)市场经济条件下招投标工程计价模式能够及时、准确地捕捉工程建设市场价格信息是业主和承包商保持竞争优势、控制成本和取得盈利的关键，是工程招投标价格计算和结算的依据。在统一工程项目划分、统一计量单位、统一工程量计算规则和消耗定额的基础上，遵循商品经济的规律，建立以市场形成价格为主的价格依据，即
23、实行量价分离。深圳特区早在1989年就实行按工程量计价的招标投标方式，投标报价采用三个标书以综合单价形式计算的工程造价计价办法。1993年深圳市人大以立法的形式，进一步明确：“标底和投标报价应按照招标书提供的工程实物量清单以综合单价形式编制”。经过深圳、江苏等省市的试行，2001年12月1日起施行建筑工程施工发包与承包计价管理办法，2003年7月1日起施行的建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2003)则是具体实施。实行工程量清单招投标就是把定价权交给企业和市场，淡化定额的法定作用，在工程招标投标程序中增加“询标”环节，让投标人对报价的合理性、低价的依据、如何确保工程质量及落实安全措施
24、等进行详细说明。通过询标，不但可以及时发现错、漏、重等报价，保证招投标双方当事人的合法权益，而且还能将不合理报价、低于成本报价排除在中标范围之外，有利于维护公平竞争和市场秩序，又可以变过去“只看投标总价，不看价格构成”的现象，排除了“投标价格严重失真也能中标的可能性。通过改革投标入围办法，允许所有资格预审合格的投标申请人参加投标，从而根本上增加围标、串标的实施成本，有效遏制围标、串标的发生。评标过程中，由于制定了合理的衡量投标报价的基础标准，并把工程量清单作为招标文件的重要组成部分，即规范了投标人计价行为，又在技术上避免了招标中弄虚作假和暗箱操作。2.2.2招标代理机构组织不够规范招标代理机构
25、是适应建筑市场管理体制改革的需要而产生的，依法设立的、自主经营、自负盈亏的中介服务型企业：它的主要业务是组织和参与投标活动，为委托人(发包人)编制招标文件和标底并收取相应的酬金；在遵守国家和地方有关工程建设的法规、政策的前提下，有义务维护工程交易双方的合法权益。它是一种有偿的服务性商业行为。由于它的专业性很强，所以招标投标法中明确规定从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务或者省、生活区、直辖市人民政府的建设行政管理部门认定。它在运作中存在如下不足：(1)宣传推行力度不够社会各界对招标代理机构认识不足，建设行政部门和招标投标管理部门没有利用好各种媒体和机会大力宣传招标代理机构；
26、提高招标投标质量、覆盖面和投资效益等。(2)招标代理法规不健全法制的不健全导致了招标代理机构的发展处于无序状态，企业无详细具体的行业规范和监督奖惩制度，从业人员参差不齐，没有形成统一的职业道德规范，阻碍了招标代理机构的正常发展。(3)招标代理机构缺乏独立性招标代理机构是独立的民间中介组织，它的独立性保证其公平公正性。大多数招标代理还是半官方机构，一些招标代理关系的产生不是由于发包人本身的需要，而是变相强制的结果，没有真正按市场化原则运作。随着建筑市场体制改革的深入，招标代理机构不进入市场，独立客观地开展业务，势必影响它的健康有序发展。2.2.3工程招投标的不正当竞争工程招标投标中的不正当竞争行
27、为，也称为串通招标投标，它是指招标者与投标者之间或者投标者之间采用不正当手段，对招标事项进行串通，以排挤竞争对手或损害招标人利益的行为。工程招投标中的不正当竞争行为包括两个方面，即：招标者与投标者进行串通或投标者之间进行串通。关于禁止串通招标投标的暂行规定和工程建设项目招标投标办法将串通招标投标行为列举如下：(1)投标者之间的串通招标投标行为：投标者之间相互约定，一起抬高或者压低投标报价；投标者之间相互约定，在投标项目中轮流以高价或低价中标；投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标者之间其他串通投标行为。(2)投标者与招标者之间进行相互勾结，实施排挤竞争对手的公平竞争的行为。
28、招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤、换标书，更换报价；招标者向投标者泄漏标底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。以上是从立法角度进行归纳、描述工程招标投标中的不正当竞争行为的静观形式。但是在所有的招标投标法规中，找不到另一招投标的游戏规则：陪标。所谓陪标，就是在工程项目进入招投标程序前，建设单位已经确定了意向单位，然后由意向单位根据投标程序要求，联系关系单位参加邀标，以便确保意向单位达到中标目的的活动。按规定，建筑
29、工程施工招投标至少要有三家竞标，而对于一家建筑公司而言，寻找三家建筑公司陪标并不是件困难的事情，因为大家都如此，你帮这次忙，下次会如数奉还，已成为建筑公司投标的一种潜规则。2.2.4执法不严中华人民共和国招标投标法明确规定了法律责任的问题，国家计委也于2000年8月17日颁布了国家重大项目稽查办法，然而实施过程却遇到很多问题。招标投标法规定，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。建设部房屋建筑和市政基础施工招标投标管理办法明确规定，招标人和中标人订立书面合同后七日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。实践中，当事人往往采取
30、规避法律的手段，以逃避监督检查。2003年10月28日，全国人大常委会建筑法检查组对五年来建筑法的贯彻、实施情况进行检查后发布报告称：工程招标中的“黑白合同”问题很突出，“不仅相当普遍而且难以查处”。所谓“黑合同，是指建筑项目投资者在工程招标过程中，除公开签订的合同外，又与中标公司私下签订另一份合同，强迫中标单位压低工程款项、垫资承包等。“黑合同违反了招标投标法、合同法和建筑法，造成了建筑工程质量隐患。“黑白合同也被称为“阴阳合同”。在所签订的标准合同后面，有一份附加协议，标准合同价是虚价，私下商定的协议才是实价。标准合同报送市场管理部门备案，附加协议留在公司作为结算凭据。中华人民共和国招投标
31、法第二章第九条规定。“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者来源己经落实，并应当在招标文件中如实载明。”而在我们所见到的几十份招标文件里，却没有一家如实写明资金情况，而在规范的招标文件文本中，也只标明了资金来源”。这是一个非常关键的环节，在招标文件备案时，审核部门没有依法把关。资金严重短缺不到位，也能办理施工许可证，势必会造成工程款拖欠的后果。2.2.5招投标中的职务犯罪严重全国人大常委会建筑法执法检查组发布报告称，“近年来查处的行贿受贿案件中，发生在建筑业领域的占三分之一以上。报告还指出：一些施工企业为承揽工程大肆行贿；一些掌握工程建筑大权的人索贿受贿，贪污挪用工程建筑资金。招投标市场主体地
32、位的不平衡，导致了主体行为的不规范。谁掌握了工程支配权，谁就得到了腐败的资格与机会。工程投资方也就是业主方掌握着绝对的主动权，这种权利促成了不公平的交易。在工程项目的索取上，投资方的意向是至关重要的，或者说是决定性的。这种权力会导致腐败。河北省原国税局局长李真就是一个典型例子。在李真贪污受贿的钱财中，有很大部分是中介费，而且全是所辖系统内的工程，他最后的受贿也是一笔预支的50万元工程中介费。为什么他能轻而易举地拿走上千万元，因为他手里掌握工程支配权。从李真到首都公路发展有限公司董事长毕玉玺、从河北省原交通厅厅长石发亮，到人称“三光书记”的福建省周宁县委书记林龙飞，无一不是直接插手招投标，这反映出工程招投标活动监控体系的不健全，也暴露出招投标法规存在着制约的缺憾。2004年4月15日，最高人民检察院建设部、交通部、水利部联手推出了名为关于在工程建设领域开展行贿受贿档案查询试点工作的通知。通知明确指出“为适应深入开展反腐败斗争的需要，加大从源头上
