1、当前商品房预售中对消费者权益的保护当前商品房预售中对消费者权益的保护当前商品房预售中对消费者权益的保护 摘要:商品房预售市场亟待进一步完善,加大对消费者的保护力度势在必行。商品房陷阱林林总总,应当注意防范预售商品房合同中的法律风险,应当注意承包人的权利瑕疵。商品房预售合同实质是买卖合同,但不是分期付款合同。预售合同具有明显的法律特征,必须具备相应的成立要件。从政府和消费者自身多角度保护商品房消费者利益显得尤为必要。 关键词:预售陷阱 ;性质特征及防范;消费者权益 Abstract: The pre-sale housing market need to further improve and
2、increase consumer protection imperative. Trap a wide range of mercial housing, care should be taken to prevent the pre-sale housing contracts in the legal risk, contractors should pay attention to the rights of defects. Pre-sale housing in real terms in the contract is a contract for the sale, but n
3、ot the installment contract. Pre-sale contract with the obvious characteristics of the law, must have a corresponding set of elements. From the government and consumers more than their houses to protect the interests of the consumers point of view it is particularly necessary. Key words: pre-sale tr
4、ap; the nature and characteristics of the guard; the interests of consumers 一、购买商品预售房的法律风险和签订商品预售房合同应注意的几个具体问题 (一)开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。 (二)房屋本身的合法性 (三)“售楼宣传单”的法律效力。 (四)开发商对房屋设计单方面做出重大调整。 (五)定金风险 二、应注意的其它问题 (一)注意承包人的优先受偿权。 (二)注意限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。 三、关于预售合同的法律性质、特征及基本条件。 (一)预售合同尽管有融资的性质,但根本上仍属于买卖
5、合同 (二)房屋预售不是分期付款买卖 四、关于当前预售合同的缺陷问题。 (一)面积条款不具体: (二)税费条款: (三)交楼条款和延迟免责条款: (四)质量和保修条款: (五)交付房地产证条款: (六)物业管理条款: (七)产权担保条款: 五、国家行政机关应通过约束开发商的行为来保护预购人的利益。 六、在建议未得到采纳之前,购房者应当利用合同充分地保护自我。 城市商品房预售管理办法于1994年11月15 日建设部发布,根据20XX年8月15日建设部关于修改城市商品房预售管理办法的决定修正。又是几年过去了,房地产投诉案件仍呈上升趋势。由于商品房的开发商具有信息、技术、资金、开发地段等优势,加上法
6、律对商品房预售的规范仍然有许多的空白地带,相关职能部门的管理不配套,具体执行过程中也难免会受利益等诸多因素影响,普通消费者又缺乏相应的知识能力,因此,加大对房地产市场的干预力度势在必行,涉及到普通老百姓的切身利益的,关乎民生和稳定的商品房销售法律、政策应当向购房者一方倾斜,普通消费者也应增强保护意识,这样房地产市场才能长期有序稳健发展。 一、购买商品预售房的法律风险和签订商品预售房合同应注意的几个具体问题 在现在的房地产市场上,由于预购人和开发商之间严重的“信息不对称”及目前开发商的“道德风险”大量存在,预购人承受了较大的风险,这些风险主要有: (一)开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销
7、售期房。一般而言,这种开发商本身的资质就差,且无诚信可言,这样在预购人付了房款之后,一般无法取得预定的房屋,在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前,缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避,最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的”五证”,主要包括有:土地使用权证;建设工程规划许可证;建设用地规划许可证;开工证;商品房销(预)售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们,预购人完全有权怀疑其身份是否合法,有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前
8、后一致,是否同与您签约的发展商名称一致。否则,我们就可能上当受骗,蒙受巨额财产损失,甚至背上沉重的法律包袱。 (二)房屋本身的合法性 有的单位为了获利,将一些不合法的房屋进行预售,致使预购人购房后不能取得房地产权证件,上当受骗,因此预购人购买此类房屋时应特别注意: 1、开发商在集体土地上建设的预售房,根据中华人民共和国房地产管理法等有关法律法规,国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营,集体土地只有转为国有土地并经征用,开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发,因此,开发商在集体土地上建设的预售商品房,预购人不要购买。 2、非房地产开发建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格,领
9、取营业执照的房地产开发,才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋,并未在政府有关房屋土地管理部门备案,其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情。因此不要购买这样的房屋。 (三)“售楼宣传单”的法律效力。 售楼宣传单是开发商对预购人的一种自我推荐,是向预购人发出了一种要约邀请,它并不是一种承诺,不意味着发展商对售楼宣传单上就物业的介绍承担法律上的责任。因为发展商为了促销物业,在不违背真实的情况下,对物业进行宣传是可以的,所以预购人为保护自我和达到自己预期的愿望,就对有关该物业的实质性条款与发展达成一致意见,并落实到双方所签署的房屋买卖合同及补充协议上。 (四)开发商对房屋
10、设计单方面做出重大调整。 这本属开发商的重大违约,但目前的格式合同却对违约责任的设计很不合理。仅规定开发商退回房款并给付一定利息。依此,预购人在因设计重大调整不满意而退房时,往往已丧失了找到更好房子的机会或须花费更多的价钱才能找到,而因这种机会成本的损失在文本合同中无明确规定赔偿,索赔的成功率预计很低。 (五)定金风险 有些发展商在预购人交了定金但没有申请到银行按揭贷款时只退购房款而不退定金,这种做法是没有法律依据的。并不是每个人都能申请到按揭贷款,因此,建议预购人最好与发展商在协议中约定以下内容:如果消费者得不到按揭贷款时,定金该如何返还,是否要扣除部分作为手续费等。 二、应注意的其它问题
11、(一)注意承包人的优先受偿权。 在预售 商品房工程建设过程中,如果房地产开发经营没有按约定支付工程价款。这就会产生买受人的权利与承包人优先受偿权之间的冲突问题。因为合同法第16条,建设工程合同第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由于预售商品房并非不宜折价和拍卖,根据这一规定,承包人的优先受偿权的效力,优先于发包人房地产开发经营的其他债权人(包括预售商品房买受人
12、在内)的因享有担保物权而产生的优先受偿权,居于最为优先的地位。买受人的权利不能对抗承包人的优先受偿权;但承包人已经将竣工的建设工程交付给发包人,则构成承包人对其优先受偿权的放弃。 (二)注意限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。 实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。法律也是允许以土地使用权、在建工程作为抵押物,但这种做法会给预购人带来严重危险,开发商日后如不能偿还贷款,银行行使抵押权,则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索,但债权实现的安全保障已大为降低,岌岌可危境况并非耸人听闻。虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物,但其出卖时实际很少
13、有人愿意购买,就是购买的话,价格也大打折扣。在房屋预售中预购人承担的风险本已很重,如房屋地基再被执行抵押,则境况更为不妙,这会极大损害预购人利益,影响预售融资的安全秩序。 三、关于预售合同的法律性质、特征及基本条件 (一) 预售合同尽管有融资的性质,但根本上仍属于买卖合同 预售合同往往可以弥补建设开发商的资金不足。 房屋预售合同签订之日,房屋尚未开工或正在施工,但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物有一个形成过程,但双方行为的本质仍是买卖行为,预购人支付价款是为了取得房屋所有权,开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责
14、任等条款内容多与一般买卖合同相同。因此,在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时,应按买卖合同一般规定来处理。当然,由于买方的相对弱势,应当尽量做出有利于购方者的解释。 (二) 房屋预售不是分期付款买卖 预售房屋价金的交付,扣除银行贷款部分,其余款项多需根据施工进度分期交付(当然也有一次交付的),这种做法类似于分期付款买卖。分期付款买卖,是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后,价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖与预售房屋交易,同属分期缴付价款,而且付款完毕之前,标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人,这是二者
15、区别之一。故预售房屋绝不是分期付款买卖,在经济功能上,房屋预售是买方向卖方融资,分期付款买卖是卖方向买方融资。在转卖期房上,商品预售房虽标的物尚不存在,但预购人在对标的物无所有权的情形下,享有完全的债权,可以进行转让。相反的,分期付款的买卖却因无标的物的所有权而不得予以转卖。 预售商品房有以下几个特征:第一、预售的标的物是尚未建成的房屋;第二、依照合同由承购人支付房价款,承购人取得的是将来的房屋使用权,亦称期待权;第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人;第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。 中华人民共和国城市房地产管理法对预售商品房的条件作了明确的规定,商品房预售必须具
16、备以下几个条件:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书。房地产管理法根据国有土地使用权有偿有期限出让的原则,把土地使用权出让作为基本方式,国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。为了合理使用土地资源,防止国有土地收益的流失,商品房开发商只有依法交纳了全部土地使用权出让金,并取得了土地使用权证书,才能获得房地产开发的权利和进行商品房预售的房地产交易。以划拨方式取得土地使用权的,如果要转让房地产,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。准予转让的,应由受让方办理土地使用权出让手续,并交纳土地使用权出让金。(2)持有建设工程规划许
17、可证。国家每年出让多少土地使有权用于房地产开发,需总量控制,同时,房地产开发应符合城市建设整体规划要求,因此,必须由建设单位持有关文件向城市规划主管部门提出申请,由该部门进行审查和核发建设工程规划许可证后方可申请办理开工手续。如果未取得建设工程规划许可证就预售商品房,该房被视为违章建筑,商品房预购方的权利难以切实得到保护。(3)、按提供预售商品房计算,投入开发资金达到工程建设投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期这一条是预售的经济要件。它强调土地已经开发并初具规模。达到这一标准,才能符合房地产转让的条件,体现国家宏观调控的政策,有效的防止炒卖地皮,制止房地产开发商的投机牟利行
18、为。因为开发商投资达到了一定的比例,基础工程已经完成,开发商面临着风险,如果中止投资,将会亏本。因此,这样规定有利于保证预售方的权利。规定已经确定施工进度和竣工交付日期,便于监督和管理,确定违约责任,也是为了保障预售商品房合同的履行。(4)、向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明,县级以上人民政府对房地产开发提出的预售申请进行审查,实际上是对预售商品房的活动进行监督和管理,防止违法销售,纠正不法行为。这是国家对商品房预售市场必要的行政管理措施,目的在于促进商品房预售活动的进一步规范化。商品房预售是一种比较特殊的转让行为,具有期权交易的性质。预售方投机性较强,买受方
19、风险较大。如不加以控制极易造成混乱。因此,法律为其规定了较之其他房地产转让更加严格的限制条件是合理的、必要的。在房地产法实施后,商品房预售活动必须按照房地产法规定进行,人民法院审理这类案件应当从严掌握,对于违反法定条件的预 售商品房的行为或合同应认定为无效。 除此之外,我们认为房地产开发项目的工程进度还须符合:多层建筑已完成主体结构三分之一以上,高层建筑已完成地面以下的主体工程两项条件作为预售管理办法的补充。 四、关于当前预售合同的缺陷问题 预售合同缺陷是指预售合同及其附件内容片面,损害预购人的利益。预售合同常见的缺陷包括: (一)面积条款不具体:仅写明建筑面积,未写明公共分摊面积和实用面积、
20、套内面积:未进一步写明厅房、厨房、厕所的套内面积;未写明发生面积争议后以何单位的测量数据为准;不合理地规定暂测面积与房地产证记载面积的误差值为1%以内,则互不补偿;没有规定超出或少于暂测面积1%以上,购房者有权解除合同,要求赔偿或延期付款(因为开发商打好地基后即已知实际面积),如果退款,退款期限及利息如何计算;不合理地规定以房地产证记载面积作为房屋面积的最后认定,因为房屋测绘所常常不亲自实地测量,仅凭开发商填写的报表就确定房屋面积,并写入房地产证。正因为预售合同的面积条款有上述缺陷,才会出现”缩小楼”。 (二)税费条款:未注明交易管理费、产权登记费、测量费、公证费、律师费、按揭手续费、保险费等
21、从签订起到领取房地产证止所需的一切税费的金额及承担和交纳方式、时间;未注明水、电、通信、有线电视、煤气等设施的初装或增容费和使用收费标准及其承担;未制订排除收费条款;存在模糊性条款,如”有关费用”。 (三)交楼条款和延迟免责条款:由于延迟交楼为最普遍的违约行为,开发商以此借购房者的钱做自己的生意,但害怕承担违约责任,于是就设计了延迟免责条款。该条款任意地把自然因素、社会因素、技术因素、政府因素等作为开发商延迟交楼的正当理由,延期后交楼日期由开发商确定,并且无最长延迟期限的限制及其处理办法。虽然由房产主管机关制订的预售契约规定了明确的交楼日期及延迟交楼的法律责任,但存在于合同附件的免责条款实质上
22、完全否定了前述条款,并且因为两条款不在一处,后者往往为购房者忽略。 (四)质量和保修条款:房屋质量投诉是商品房投诉的热点之一,但是现行合同范本除了要求经验收合格才能交付外,并无详细的质量要求;并无出现质量问题应承担什么违约责任的规定;并无详细保修办法。 (五) 交付房地产证条款:现行合同及其附件没有任何有关房地产交付的时间、办证费用承担及迟延交证的违约责任的规定。 (六)物业管理条款:强迫业主长期选择某物业管理公司;没有规定物业管理公司的收费项目、标准及相应的服务内容;没有限制收费的规定。 (七) 产权担保条款:未详细规定开发商的房屋产权存在瑕疵时购房者的救济方法,包括解除合同,要求赔偿损失的
23、金额和方式。 上述预售合同中的缺陷问题,预购人在签订预售合同时要特别注意,一定要在合同中用条款加以约束,以保护自己的合法权益。 五、国家行政机关应通过约束开发商的行为来保护预购人的利益 在房屋预售中,交易标的有许多不确定因素,使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡,基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑。我国在预售制度建立健全方面应十分注意这一问题,尽量采取一些较为完善的措施。比如: (1)严格把握房地产开发公司的成立条件,保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定,避免一些资信不良者随意进行房地产开发。 (2)指定地点集
24、中交易,把预售房纳入成品房一同管理,便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房,都会涉及到要实地察看,集中交易使消费者显得更强大,也有利于防止国家税收的偷逃。 (3)严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定,其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件,既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担,这既体现了人性化的要求,也是消费者的现实需要。当然,对售房者虽实行多部门立体审查,但消费者只需审查最终审批文件即可。 (4)严格执行统一的预售合同登记监管措施,对不合乎法律,显失公平的格式合同不予办理登记,对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头,制定强制性、带有保
25、底性和选择性条款的合同,严格限制售方的格式合同。格式合同明显的忽略某些应尽的义务,对购房者的限制过严。由于诸多原因,象上海、北京、广州、深圳等地的商品房预售合同,往往也是参考性的,因此,应当强制规范合同,加强登记备案管理。对理解上有争议的条款,做出对开发商不利的解释,以平衡消费者的相对弱势地位,体现法律公平。商品房销售合同双方签订商品房预售合同时,购房人认为可以采用格式合同的,房地产开发应当提供由本市有关行政主管部门印刷的商品房购销合同文本,房地产开发不得提供自行印制的商品房购销合同文本;购房人认为需要采用非格式合同的,可以采用非格式合同。完善的合同是保护预购人的重要手段,但有时面对开发商的恶
26、意是间接、滞后的。为此,立法上采取登记备案来保护购房者的权利,城市房地产管理法等法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记,否则不受法律保护。赋予登记过的预售合同排他效力,其权利不同于一般债权,具有特别效力。理由如下:依据债权原理,债权是特定当事人之间的关系,不需公示即可有效。而在房屋预售中这种经过公示的债权,根据公示制度的作用应该产生公信力,具有对抗第三人的效果,即经过公示的债权应优于未经过公示的债权,在它们冲突时,以公示债权为准,这样可防止一房二卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益,因为合同登记公示了信息,排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。 首先,国家
27、立法规范商品房预售行为的本意,在于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。无疑,这种售房方式对于搞活经营、广筹资金,活跃房地产市场,促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。但是,如果管理不善,极易导致“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生,导致蓄意诈财或中途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。因此,法律对预售商品房应当具备的条件和监督管理措施都作了明确规定,以维护房地产市场秩序,保障房地产权利人的合法权 益。城市房地产管理法第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件,第二款和第三款规定的是对预售合同的监督管理措施,共同构成了商品房预售行为的依法登记和依法监管制度。
28、 其次,国家对商品房预售行为实行依法登记和监管制度,主要体现在该法第四十四条第一款第四项“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明”,和第二款“将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。办理预售登记是法定条件,申报登记备案是监管措施要求,都是依法登记制度的规定,均不得违反。第三,该项依法登记制度,实行的是部门法定原则、职权法定原则和登记程序法定原则。非法定部门不得受理登记,无法律授权不得办理登记,非依法定程序登记无效。县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门,通过对商品房预售许可证的发放管理和对预售合同的登记备案管理,达到监督检查、宏观调控的
29、目的,有利于这两个法定管理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处,有利于掌握预售情况和商品房建成后产权转移登记发证工作,以切实保障房地产权利人的合法权益。第四,城市房地产管理法第四十四条第二款对受理预售合同申报登记备案的法定部门,明确规定为房产管理部门和土地管理部门,并且必须是县级以上人民政府的这两个部门。除此之外的其他部门无权受理申报和登记备案。第五,地方各级房地产交易管理所不是法律授权的受理预售合同申报登记备案的法定部门。其办理预售合同登记备案是违反法律规定的,当然不具有合法登记备案所预期的法律效力。除非其具备城市房地产管理法第六条第二款规定的授权,即“县级以上地方人民政府房产管理、土地
30、管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”任何违反该规定的私下授权都是无效的。第六,尽管一些地方的房地产交易管理所也接受并办理预售合同的登记,但并不是法律规定的申报登记备案。尤其是在城市房地产管理法于1995年1月1日实施后,凡在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权,从事房地产开发、房地产交易,实施房地产管理,都应当遵守该法,依法办事。 第七,商品房预售合同的登记备案制度与商品房买卖合同的过户登记制度不同。后者是合同产生法律效力的手续制度,即合同生效的特别要件,而前者则是合同成立后生效前,产生对抗第三人效力的手续制度,并不决定合同本身效力。最
31、高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条规定:当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。 (5)加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理,对于建筑工程必须查验部分,应切实查验是否合格。 (6)加强对房屋预售广告、宣传的管理。房地产开发作商品房销售广告时,必须标明商品房预售证批准文号。未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的,房地产开发不得作任何形式的商品房销售广告。商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。依据合同法的规定,像其他商业广告一样,商品房销售广告属于要约邀请,一般情况下没有法律约束力。因此,购房人要得到商品房预售广告中的种种许诺条件,应在签约时将这些承诺的内容在预售合同的附件中明确约定,按规定开发商对此不得拒绝。 (7)加强对预售资金的管理。城市房地产管理法第44条3款规定:商品房预售所得款项,
