1、试论知识产权的私权属性及其公权化趋向试论知识产权的私权属性及其公权化趋向摘 要：知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利，私权性是知识产权的本质属性，知识产权私权的公权化趋向乃是建构知识产权法的利益平衡机制、保障知识产权人的专有权、实现知识产权法的公共利益价值之所需。知识产权私权的公权化表明知识产权兼具有私权属性和公权属性，二者既对立又统一。其中，私权属性占矛盾的主要方面，公权属性属于矛盾的次要方面。知识产权私权的公权化意味着在加强知识产权私权保护的同时应当重视社会公共利益，以防止私权保护不足或私权保护过度从而破坏知识产权人利益和社会公共利益的平衡。基于对知识产权权
2、利属性的反思，关系到知识产权法在民法体系中的相对独立地位。关键词：知识产权，私权性，公权化，利益平衡，公共利益一、问题的提出人类社会正由工业经济向知识经济的嬗变和转型。知识经济的勃兴一方面使知识产权法的重要性日益凸显，“一大批发达国家，已经以知识产权法取代物权法，以电子商务合同取代货物买卖合同，作为现代民法的重点”；1，P 2另一方面，由于计算机络和数字技术的广泛运用给传统知识产权法带来了新的挑战，络信息的公开、公知、公用，引发人们对知识产权以独占和垄断为特征的私权属性的质疑。为了解决这一矛盾，近年来西方社会在法律上进一步强化对权利人的垄断保护，此举却遭致大批人士的反对，其中也不乏专家学者。他
3、们认为私权的过度膨胀必将损害社会公共利益，阻碍技术的创新和进步，因此主张法律应当侧重对私权加以适当限制，以维护社会公众利益和技术创新的自由空间。在世界经济贸易一体化的过程中，发达国家利用国际贸易中的优势地位，强行要求发展中国家提供与体现前者利益的知识产权国际公约保护标准相同或类似的保护。我国科技界针对国际上的“知识霸权”行为，则率先提出了自己在知识经济时代的权利新主张对“自主知识产权”的确认和保障。这里的“自主知识产权”是具有中国特色的创新概念，它以其主体本土化、权属域内化、权利集成化和私权公权化的特征区别于传统知识产权。 由此，人们不禁思考一个问题，知识经济时代的知识产权，其纯粹的传统私权堡
4、垒是否正趋于瓦解？对知识产权性质的反思进而确认知识产权法的地位，关系到我国正在制定中的中国民法典是否应当纳入知识产权法及如何选择其立法结构，这不仅是一个亟待解决的理论问题，而且是一个需要慎重考虑的重大现实问题。笔者认为，知识经济时代的知识产权，其权利属性正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利，以私权属性为主，兼具有公权的属性，体现了私权与公权在一定程度上的对立融合。二、 知识产权的私权属性考察知识产权的私权性，首先需要从知识产权的民事权利性质论起。与民事权利中的债权、物权制度经历了很长的历程相比，知识产权只有短短的几百年历史，而且它具有许多不同于物权、债权的自身特点。但是，知识产权反映
5、了知识产品创造者的人格和财产利益，属于民事权利范畴。在我国，尽管关于知识产权法的地位和归类尚有不同的认识，知识产权是一种民事权利，这不仅在我国学界达成共识，也为我国的民法通则等立法所确认。因此，在原则上，要用民法的基本原理、精神和理论、概念去认识知识产权，使其立足于民法制度，同时又考察其自身特殊的质的规定性。知识产权属于民事权利，也就是具有私权属性，不能忽视知识产权私权的本质。这里所说的私权可以被理解为属于具体的、特定的私人的权利。从知识产权的历史演进看，知识产权首先作为封建社会的地方官吏、封建君主、封建国家授予的一种特权，在十八世纪是作为垄断权出现的。也就是说，知识产权“并非起源于任何一种民
6、事权利，也并非源于任何一种财产权”：“知识产权正是在这种看起来完全不合乎私权原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利。”2，p4-5到了十九世纪，随着工业化的发展，过去的更多地被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。进入资本主义社会后，特权终于被国家法律的形式制度化了，知识产权演变为依法产生的“法权”，仍是一种私权。国家对专利申请、商标注册申请的授权行为、审查行为、注册行为，实际上是对民事主体民事权利合法性、真实性的一种审查，或者是一种公示、公信。到了现代市场经济社会，界定知识产权的私权性显得尤为重要，因为市场经济是具有高度市场化、商品化的经济
7、形态，一刻也离不开市场交易，而这种交易有一个前提“从法律上看，这种交换的唯一前提是任何人对自己产品的所有权和自由支配权”，3，P454 只有确立知识产品所有人的主体产权，才能建立起有序的产品交易、分配市场。将知识产品界定为纯粹的公共产品，必将严重阻碍知识产品市场的形成，因公共产品的非对抗性和非排他性，是排斥市场的。知识产权的私权性质，在有关国际公约中也有明确的规定。与贸易有关的知识产权协议（下称 TRIPS协议）在其“序言”部分肯定有效保护知识产权的必要性时，要求“全体成员承认知识产权为私权”，这一规定为整个协议的保护确定了基调。 TRIPS协议强调知识产权为私权，具有十分重要的意义。其本意在
8、于强调知识产权主体的平等性。在权利主体平等的情况下，权利主体无论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权为私权，是强调知识产权的权利性质。这种私权属性表明，在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策。知识产权的私权保护要求对这种专有权以适当的、公正的保护，克服私权保护不足和私权保护过度两种极端。在私权保护不足和私权保护过度之间的确定一个平衡状态，这是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个相当困难的问题。我国建国以来有相当长的一段时间不承认知识产权为私权，甚至批判“知识私有”，理由是技术发明创造成果或创作成果的获得
9、离不开在全社会成员的知识宝库中吸收营养，因而这种智力创造成果是一种具有社会性质的产品，应由每一个社会成员共同享有、无偿使用。这是受当时纯粹的“公共产品”观念的影响造成的。1978 年以来，我国的知识产权法逐渐建立与完善。在1979年的中华人民共和国中外合资经营法中，专利权和商标权这两种重要的知识产权被确认为一种可以在贸易中使用并获得收益的专有权。此后我国的一系列知识产权立法，为知识产权的私权保护提供了有力的保障。认识知识产权的私权本质，对于当今我国知识产权法的有效执行，特别是防止行政主管部门利用行政权干预公民知识产权的行使，具有重要意义。我国是TRIPS协议的成员，该协议对我国具有约束力。 T
10、RIPS协议将知识产权规定为私权，我国也需将知识产权作为私权对待，即知识产权是私权的法律原则应当得到尊重。在修改完善我国知识产权法的过程中，重视知识产权的私权性，具有深远意义。三、知识产权私权的公权化趋向前面分析了知识产权具有私权性。知识产权是在不符合私权原则的环境下产生而逐渐演变成被多数国家普遍接受的私权的。在当代，知识产权的私权性并没有发生变化，但国家介入因素在增强；换言之，知识产权私权的公权化因素在增强。知识产权私权的公权化表明知识产权已经不是一种纯粹的私权，而是一种具有公权因素在内的私权。知识产权私权的公权化趋向不仅在知识产权理论上得到了肯定，而且在司法实践中被具体体现了。以专利为例，
11、在传统的私权层面上，专利法将专利看成为财产。但在二十世纪，美国最高法院开始从“公法”方面看待专利法问题。知识产权私权的公权化趋向和特色在专利以外的知识产权中同样存在。例如，著作权是私权，但从来没有被当成是绝对的私权，而是被认为是公共性很强的私权，具有很强的公共性与社会性。商标权的财产化使商标权人准作者化，从而强化了商标权的私权性，但商标权的保护消费者利益和促进有效竞争的社会公共利益功能也使这种私权具有很强的公共性和社会性，从而也具有一定程度的公权属性。从法理学的角度来说，公权与私权在法律上体现为公法与私法的调整，而传统上公法与私法二元法律结构的划分，是建立在政治国家与市民社会的分离与对抗的基础
12、之上。从知识产权法的沿革看，在十八世纪末知识产权是作为对智力成果的“垄断权”而创设的。但这种垄断权已经不是具有“特权”性质的公权，而是作为一种民事权利被确认。十九世纪以来，随着工业的发展，国家调控机制的进一步扩大，法律对民事权利的确认就从确认和保护的基础之上又增加了管理的职能，因此专利权、商标权从作为普通的民事权利即知识产权的基础之上，被划分为体现国家管理内容的工业产权同时成为一种体现国家意志的经济权利。经济权利与民事权利的本质区别是，前者是在承认私权的前提下强调国家的管理即公权，后者则特别强调权利者的意思自治，属于私权。 进入二十世纪以来西方国家出现了“法律社会化”、“私法公法化”的立法潮流
13、和理论观点，在这股私法公法化的潮流中，政治国家与市民社会的分野日益模糊，公法与私法的相互渗透和融合形成了所谓“第三法域”。4，P11 公法向私法渗透的一个重要的特征是公权的介入，而公权的一个重要特征则是国家的介入，国家权力对私权领域的直接干预。在这种氛围中，知识产权私权的公权化也越来越明显。然而，公权的渗入并未从根本上改变知识产权的私权性。这种“公”、“私”融合，可使知识产权在当代更加符合社会发展需要。对此，笔者认为可以从以下三方面来加以认识：（一）利益平衡知识产权法本身是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器，这种“平衡”是一种动态的平衡，它需要适时由公权介入进行调整。知识产权这一私权存
14、在公权的渗透、知识产权法需要在知识产权人和社会公众利益之间达成利益平衡，从一定的意义上说，源于知识产权的客体知识产品的公共产品和私人产品的双重属性。知识产品的公共商品属性在对社会公众的意义上，体现为它是社会公众获得和利用知识与信息的基本的“内核”，也是社会文明进步的基本“养料”。由于授予的知识产权首先而且直接地表现为对知识产品的垄断或者说专有，而这种专有是对知识产品利用的直接的限制，如果没有国家权力的干预，对知识产权人的专有权利进行适当的控制，社会公众对知识和信息的需求就难以得到满足。另一方面，知识产品与有形财产相比具有的无形性、不可实际占有和控制性又使得国家通过专门的知识产权法律授予知识产权
15、人以专有权具有极大的必要性。没有这种专有权的赋予，知识产品创造者将因为搭便车者的行为而无法从知识产品中获得必要的利益。这使得对知识产品赋予产权保护比物权保护更重要。也就是说，同一个知识产品上，知识产品所有人和社会公众的利益的保障都有赖于法律对知识产品的调整。这种调整表现为在赋予知识产品所有人以专有权的同时给予知识产权以必要的限制与控制。在形式上，这体现为知识产权自身的利益平衡机制；在实质上，则体现为国家公权对知识产权领域的适当调整，以使知识产权保护在充分保障权利人的利益的同时，平衡和协调在接近知识和信息的一般社会公众利益基础之上的更广泛的社会公共利益，实现社会效用最大化。知识产权法律在权利人和
16、社会公共利益之间的进行平衡的努力从来就没有停止过。为建构知识产权法自身的利益平衡机制，在权利人的利益得到必要保障的同时促进社会福利的最大化，国家公权力大量地干预到知识产权的保护中，在权利的取得、行使和救济等方面设置了诸多公法规范，体现了公法和私法一定程度上的融合。在知识产权的国际保护方面，也呈现出国家的公权力运作的外貌。本文后部分还将对此做出探讨。（二）知识产权本身的专有性知识产权本身的专有特征决定了知识产权法在维护自身的上述动态的利益平衡中，离不开公权的广泛介入和调整。上面提到在确认和保护知识产权私权的过程中，管理职能的增加使得像专利和商标权在一定意义上成为了体现国家意志的经济权利。著作权也
17、具有这一特征。在知识产权法律规范中，确实存在很多方面的管理内容的规范，其中相当一部分属于知识产权行政管理范畴。具体而言，无论是从知识产权的确权、知识产权的行使还是知识产权的保护等方面，都在不同的程度上体现了国家公权力对知识产权保护的渗透，体现了私权与公权在一定程度上的融合。就知识产权的确权而论，行政确权是知识产权这种专有权产生的主要特点。知识产权要获得法律上的确认，就必须符合法律规定的条件。世界各国对知识产权的确认，都采取行政确权的程序。由国家主管知识产权的行政管理机关，根据法律的规定，对有关知识产权的申请进行审查，决定是否授予知识产权专有权。比如美国的专利商标局、英国的专利局，日本的专利厅，
18、香港的知识产权署等。政府行政管理机关对于发明专利、实用新型（或短期）专利、外观设计专利及商标，一般都要经过实质审查或形式审查后才授予权利人专有权并登记和公告。对于著作权、商业秘密等知识产权，各国的法律一般规定在符合法律规定的条件下自动获得法律保护。随着国际版权贸易的日益扩大，为了加强对著作权的保护，有的国家开始实行版权登记制度。这种登记虽然不是权利的生效要件，却是对抗要件，是权利人享有著作权的初步证据，从而获得诉讼上的优势。在知识产权这一专有权的行使上，除知识产权法自身设置了诸于商标的转让核准、使用许可备案、专利权转让登记、发明和实用新型专利强制许可等行政规范以外，还表现在作为“第三工业产权法
19、”的反不正当竞争法对知识产权滥用的规制。知识产权本身作为一种合法垄断，权利人在行使知识产权财产过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，就会直接触犯了反不正当竞争法。反不正当竞争法从维护公平竞争的市场秩序、保护正当竞争者的合法利益、促进经济和社会发展等社会本位出发，运用国家的公权来干预由于私权滥用导致的“市场失灵”，从而达到个人利益和社会利益之间的平衡。作为国家干预市场竞争行为的产物，反不正当竞争法的公法性质非常明显，它对知识产权的“动态保护”（即对各类利用知识产权的行为置于流通的市场环境来进行规范）在一定程度上赋予了知识产权的公权气质。国家行政机
20、关除了在知识产权的取得和行使方面发挥其重要职能，还可以根据权利人或者当事人的请求对知识产权权利归属纠纷进行调解、聆讯和裁决，以使知识产权处于确定状态。如美国的专利商标局的“行政法官”对专利商标归属纠纷进行调查和裁决。香港知识产权署也具有这种职权，对有关专利、商标的权属纠纷进行聆讯，并予以裁决，确定知识产权的归属。我国在知识产权的救济上采取的是行政保护和司法最终解决相结合的“双轨制”。与司法保护相比，行政保护程序简便、立案迅速、查处速度快、结案快、效率高，发挥着司法保护无可替代的功能。我国近期新修改的专利法、商标法和著作权法进一步完善、补充了有关行政执法工作，对知识产权的行政管理部门提出了新的、
21、更高的要求。 比如，专利复审委员会可以对专利权的无效及争议进行审查，作出裁定。商标评审委员会对于商标的异议、争议进行审查，作出决定。知识产权行政管理部门还可以根据法律的规定，应权利人的请求，对知识产权纠纷、知识产权许可使用费或损害赔偿额进行调解。此外，知识产权法律还赋予知识产权行政管理部门在查处侵权时的行政执法主体地位，可以责令侵权人停止侵权、没收违法所得，并处罚款。对于某些侵权行为，还可以收缴用于侵权的工具、设备，没收、销毁侵权产品或物品。再从知识产权的保护与被侵权后的救济来看。在有的国家，可以依权利人或者当事人的请求对知识产权权利归属纠纷进行调解、聆讯和裁决，以界定知识产权的归属。在我国建
22、国以来的知识产权保护中，更是重视“行政处理和司法保护”的“两条途径、协调运作”的方式。其中行政处理成为我国知识产权管理和保护的一大特色。行政处理与司法保护相比本身存在一些优势，如处理迅速、结案快，能及时维护当事人的合法权益。20XX年以来我国陆续修订的几部知识产权专门法律，一个重要的特色就是进一步明确了知识产权行政管理的地位、权限和要求。此外，知识产权的私权的公权化，这一趋势也暗合了目前私法公法化的国际潮流。通过以下对知识产权国际保护的分析即可以认识到这一点：知识产权的国际保护在100多年前主要是通过互惠或单边提供保护义务来实现，而从19世纪末至今，则主要是通过国际双边或多边条约来实现。这些国
23、际条约体现了国家公权力运作，属于国际公法的范畴。特别是在当代社会，知识产权已成为国际政治、经济贸易和外交的重要领域，公权因素的介入日益明显。随着无形财产贸易在国际贸易中的比重不断上升，对知识产权的保护越来越显得重要，发达国家不遗余力的推动发展中国家完善知识产权的保护机制，促成国际合作，甚至不惜违背已有的多边国际贸易体制的原则，利用其国内法将自己的知识产权保护标准单方面地强加于其他国家。比如美国政府就曾国会通过的综合贸易与竞争法中的特别301条款向各国施加压力，以保护美国知识产权权利人的利益。在与各国各地区政府的贸易谈判过程中，一般301条款和特别301条款成为美国政府进行双边贸易谈判，拓展国际
24、市场，迫使各国各地区开放市场和保护知识产权的强有力武器。因此，知识产权日益成为贯彻一国对外贸易政策的工具，以及外交谈判和政治斗争的一种手段。知识产权的国际公约也是各国经济、政治力量对比导致的结果。比如代表知识产权最高保护水平的TRIPS，更多反映了发达国家利益，而不是发达国家与发展中国家利益的平衡。就具体的条约内容而言，从知识产权实体权利的取得、行使，到权利的无效宣告以及救济程序的规定等方面都体现了知识产权的公权化趋向。比如世界知识产权组织所管理的保护工业产权巴黎公约就规定了专利和商标获得法律保护的条件、专利的申请、驳回和宣告无效以及强制许可等。保护文学艺术作品伯尔尼公约规定了发展中国家对其他
25、成员国著作权作品享有复制权和翻译权的强制许可。专利合作条约、商标国际注册马德里协定等条约则规定了获得知识产权国际保护的注册程序。TRIPS突破了以往国际公约不对有关程序问题作出规定，从41条至 73条这后半部分都属于程序性的条款，规定了包括行政、民事、刑事以及边境措施等在内的详细的知识产权执法程序。其中，关于行政程序的规定主要体现在：第 1条第1款，成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。可见，该协议并没有明确排除各国根据其社会发展和法律制度的差异，采取行政措施来保护知识产权的可能。第41条第4款，对于行政的终局决定，以及（在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下）
26、至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。由此可知，该条确立了行政处理和司法救济之间关系的原则。根据第49条规定，在以行政程序确认案件的是非并责令进行任何民事救济时，该行政程序应符合基本与本节之规定相同的原则。从该条可以看出，TRIPS也没有一概否认通过行政程序发布民事救济命令的可行性，它只要求以行政程序发布这种命令时，应当大致符合协议中为民事程序规定的原则。1，P618根据第51条规定，成员均应在符合有关规定的前提下，采用有关程序，以使有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品的进口可能发生的权利持有人，能够向主管的司法或行政当局提交书面申请，要求海关中止放行
27、该商品进入自由流通。这就明确了作为政府部门之一的海关在知识产权保护方面的职权和程序。因此，从有效保护知识产权出发，TRIPS并不排斥以行政程序进行民事救济。（三）知识产权法价值的实现知识产权由仅涉及公民、法人享有的民事权利，逐渐转化为一种与国民经济的发展密不可分的具有公权因素的私权，能够更好地实现知识产权法的价值。二十世纪九十年代美国关于络著作权立法的讨论，就反映了这一点。知识产权私权中公权的渗透与国家对经济生活的指导分不开，它表明知识产权已经由仅涉及公民与法人自身的民事权利转化为与国家的经济发展不可分割的融私权性与公权性一体的民事权利和经济权利，体现了知识产权的私权属性与公权属性对立融合。这
28、种融合，在形式上是通过公法对私法的直接干预的形式实现的。关于这种融合，下面将另行讨论。公权向私权渗透，在知识产权法上有特别重要的意义，这可以从知识产权法追求公共利益的价值目标方面理解。知识产权法具有重要的公共利益目的，这一特点与前面论述的知识产权这一私权的公权属性有关。也就是说，知识产权虽然是一种所谓“私权”，知识产权法在传统上被认为是私法的一部分；但是，由于知识产权的保护客体知识产品具有公共商品和私人商品的双重属性，它们不仅关系到知识产权人的个人利益，也关系到社会公共利益。像重要的作品、重要的发明，对人类文明进步具有重要作用。相比之下，调整有形财产保护的物权保护制度，其承担的社会功能比知识产
29、品对公共利益的影响要小。这样一来，尽管知识产权法以法定的形式确认和保障了知识产权人的权利，它也需要兼顾对公共利益的保障，寻求知识产权的私人利益与公共利益的平衡就成为知识产权法建立以来一直追求的目标。为了实现这一点，国家公权的适当介入就显得十分必要。从这里也可以看出知识产权私权公权化的一个原因，以及知识产权法中行政法律规范较多的原因。知识产权法需要实现确保公共利益的价值，这在长期的知识产权司法和立法实践中已经被不断地得到确认。在这个意义上，可将知识产权法看成是一个积极的法律和社会政策。例如，美国宪法的知识产权条款 很清楚地表明，美国确认了知识产权法的基本的公共利益，并在宪法中做了规定，即授权国会
30、通过确保作者和发明者的有限的专有权来促进科学和有用艺术的进步。知识产权是为实现社会目标的有限的权利，并且这一观点无论是在美国司法原则还是在立法上都被强化了。在1948年，美国最高法院坚持，知识产权法“对知识产权人的报偿是作第二位考虑的”。 在更早的1909年关于美国著作权法的国会委员会报告中则指出：“国会根据宪法的条款制定著作权法，不是基于作者在他的作品中存在的自然权利，而是基于要服务于公共福利手段是保障作者对其作品以有限的保护期的专有权。”公权的渗透使得知识产权法中的知识产权人的个人利益与公共利益各得其所，相互协调。没有公权的介入，知识产权的私权性难以得到保障，知识产权法公共利益价值目标也难
31、于实现。正如前面分析的，知识产权私权的确认、行使、保护与侵权后的救济，都离不开公权作后盾。四、知识产权私权属性与公权属性的对立融合传统公法（权力）与私法（权利）二元法律结构的划分，乃基于政治国家与市民社会的分离与对抗。公法主要是通过四类方法对私法行为和规范进行限制。一是对市场交易进行准入控制，只有经过许可和特许，人们才能从事一定的交易和职业，如专利权、商标权，只有通过行政行为的授予，才可以取得财产；契约在进出口、汇兑方面的有效性有赖于行政批准。二是为了公共利益而对私人财产的使用加以限制。三是以行政行为干预契约的效力。四是以维护公共秩序或道德为目的而行使社会保障权。5， P11由此可知，知识产权
32、的权利属性由一种传统私权向私权公权化权利的演变，谙和了当代政治国家与市民社会的双向良性互动关系，使公共利益与个人利益，公域与私域、权力与权利等得到有机协调，并建立以制约权力和保障权利为核心现代法治秩序。知识产权的私权属性与公权属性既对立又统一，既相互制衡又相互合作。知识产权私权与公权的融合，本身存在客观的基础。这种基础就是知识产权的私权保护所激发的对知识创造的激励，增加了社会知识财富总量，增进了社会福利；同时，知识产权人的个人利益与社会利益在本质上也是一致的。但是，知识产权的私权和公权还存在着对立和冲突的一面，这种冲突和对立的根源是个人权利与公共权利、私人利益与公共利益之间的冲突与对立，具体在知识产权法上直接体现为知识产权人的个人权利和社会公共利益的冲突。解决这种冲突和对立是知识产权法的重要使命，也是实现知识产权法目的所需要的。这样一来，正如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制一样，为了实现知识产权法的公共利益目的，知识产权法在通过赋予知识产品创造者的私权以促进知识创造和创新的同时，也对私权的行使规定了多方面的限制，以确保社会公众对知识创造成果的必要利用和
