1、施工合同条件中索赔条款的研究施工合同条件中索赔条款的研究内容提示：鉴于索赔在合同管理中的重要性,施工合同条件中的索赔条款引起了发包人与承包人的普遍重视。文章按照索赔的原因,索赔的提出,索赔的处理,索赔的时限和争议的解决5个方面对新颁布的中华人民共和国标准施工招标文件(2007版)中索赔条款进行研究分析,并与GF0201-1999建设工程施工合同(示范文本)进行对比分析,得出新版本比旧版本具有众多优点,能使我国的索赔合同管理迈向更高水平。 延伸阅读：对比 施工合同 索赔 索赔条款 索赔是指在合同一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到经济损失或权利损害时，或者合同约定由对
2、方承担责任时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间的补偿要求1。工程索赔是双向的。一方面是承包人向发包人提出的索赔，承包人是工程项目的承建者，在整个项目施工的全过程中可能会面临设计问题、设备材料问题、价款支付问题等矛盾，因而导致索赔的发生。另一方面是发包人因工期、质量问题向承包人提出的索赔。施工合同条件中应当有详细的索赔条款约定，索赔在合同管理中具有非常重要的地位。索赔能够保证合同的履行，有助于合同双方更紧密地合作，有助于合同目标的实现，可以说索赔与施工合同同时存在。因此，合同条件中的索赔条款的重要性便凸显出来。我国现行的建设工程施工合同条件是建设部颁布的 GF0201-19999建设工程施
3、工合同（示范文本）（以下简称99 版合同范本）。2007 年 11 月，国家发改委联合九部委颁布了中华人民共和国标准施工招标文件（2007 版）（以下简称07 版合同范本），于 2008年 5 月 1 日在政府工程中先行试点使用。本文将对此进行详细分析对比。 1 索赔的原因 07 版合同范本合同条件第 23 条第 1 款对于索赔原因是这样约定的：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔。 该条款的含义即为，发生了合同约定的事件，只要承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期，就可以向发包人提出索赔，行使自己的权利。由于建筑市场竞争日趋激烈，导致建
4、筑业经济效益普遍低下，有些企业几乎难以维持，这就使得施工企业对经济效益十分敏感，迫使他们采取“中标靠低价，盈利靠索赔”的策略。引发索赔事件的因素可以说纷繁复杂，例如在07 版合同范本中对承包人可以提出索赔的原因的约定有：一是发包人违约。例如，“5.4.3 发包人提供的材料或工程设备不符合合同要求的，承包人有权拒绝，并可要求发包人更换，由此增加的费用和（或）工期延误由发包人承担。”二是合同变更。例如，“11.3（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；”三是工期延长和延误。例如，“11.3 发包人的工期延误在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包
5、人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第 10.2 款的约定办理。”四是监理人指令与行为。例如，“3.4.5 由于监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或指示错误而导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担赔偿责任。”五是合同存在缺陷。在起草合同时，由于工程条件和环境比较复杂，合同很难对所有问题做出预见和规定，因此合同中不可避免的存在着考虑不周的条款、缺陷和不足之处，这些因素在履行合同中会导致纠纷而影响工程进度延长工期2。当工程存在上述情况时，承包人都可以提出索赔，及时地保障自己的利益。相比之下，99 版施工合同条件中第 36 条第 1
6、款如下：当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。这里条款使用了“正当索赔理由”这一短语，看起来似乎与“承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的”没什么两样，表达的意思没有什么不同。但笔者认为这两者之间还是有些差异的，99 版合同范本中只说“正当索赔理由”，但“正当索赔理由”在表述上却有些意思不明，什么叫做“正当索赔理由”，索赔条件中也没有约定清楚按照一个怎样的标准来确定“正当索赔理由”，例如承包人因为没有发现图纸的明显错误返工而遭受损失，这就不算是“正当”索赔理由了，不可以提出索赔。究竟“正当”与“不正当”索赔理由两者之间应如何正确区分呢？这样可能使得双方
7、在索赔的初始就产生了纠纷，而07 版合同范本中“按合同约定”就清晰明了。07 版合同范本中还有一个特点就在于“认为有权”这四个字，首先“有权”明确强调了承包人具有索赔的权利，受法律保障，然后承包人只要认为自己有权利索赔时就可提出索赔，无须去担心自己的索赔是否是正当的理由，也不用担心索赔是成功还是失败。因此，对于在索赔事件中常常处于劣势的我国承包人来说，07 版合同范本更重视保障承包人的权利。2 索赔的提出 关于索赔程序，07 版合同范本合同条件第23 条第 1 款如此约定：一是承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后 28d 内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前
8、述 28 天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。二是承包人应在发出索赔意向通知书后 28d 内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。三是索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数。四是在索赔事件影响结束后的 28d 内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附记录和证明材料。 从提出索赔意向到正式提交索赔文件期间，是属于承包人索赔资料的准备
9、阶段。根据合同要求，通常这一阶段承包人的主要工作有：一是跟踪和调查干扰事件，掌握事件产生的详细经过和前因后果。由此承包人决定是否提出索赔意向。二是分析干扰事件产生的原因，划清各方责任，确定由谁承担，并分析这些干扰事件是否违反了合同的规定，是否在合同规定的补偿范围内，即确定索赔依据。三是损失或损害的调查或计算。通过对比实际的与计划的施工进度和工程成本，分析经济损失或权利损害范围和大小，并由此计算出工期索赔和费用索赔值。这两条都是承包人所要提交的索赔通知书的主要构成内容，是承包人索赔意志的集中说明。四是收集证据。从干扰事件产生、持续直至结束的全过程，都必须保留完整的当时记录，这是合同第23.1 第
10、 1 项约定的“必要的记录和证明材料”的构成内容，是索赔能否成功的重要条件。在实际工作中，许多承包人的索赔要求都因没有或缺少书面证据而得不到合理的解决，这个问题应引起承包人的高度重视。五是索赔事件具有连续影响时，承包人提交延续索赔通知书。并将此前的所有索赔要求归总，提交一份最终索赔通知书。相比之下，99 版合同范本中第 36 条第 1款对索赔的提出程序是这样约定的：一是索赔事件发生后 28d 内，向工程师发出索赔意向通知。发出索赔意向通知后 28d 内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失索赔报告及有关资料。三是工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于 28d 内给予答复，或要求承
11、包人进一步补充索赔理由和证据。四是工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后 28d 内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。五是当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后 28d 内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。 为什么07 版合同范本要将这一项删去呢？笔者认为有两个原因：一是索赔的成功很大程度上取决于承包人对索赔做出的解释和真实可信的证明材料。即使抓住合同履行中的索赔机会，如果拿不出索赔证据，或证据不充分，其索赔要求也往往难以成功或被大打折扣。因此承包人本身就应当要意识到自己要递交的索赔通知书的重要性，尽最大努力进行完善
12、，而不寄希望于后来再提交补充材料。二是99 版合同范本中工程师决定着是否需要提交补充材料，可能明明理由已经充足了，工程师却以需要补充为由进行拒绝，这不利于保障承包人应有的权利。07 版合同范本跳过这一环节，直接进入到索赔的处理环节，避开了工程师的“拦截”，这一点无疑具有重要的进步意义。 3 索赔的处理 07 版合同范本合同条件在第 23 条第 2 款中对索赔的处理程序这样约定：一是监理人收到承包人提交的索赔通知书后，应及时审查索赔通知书的内容、查验承包人的记录和证明材料，必要时监理人可要求承包人提交全部原始记录副本。二是监理人应按第 3.5 款商定或确定追加的付款和（或）延长的工期，并在收到上
13、述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的 42d 内，将索赔处理结果答复承包人。三是承包人接受索赔处理结果的，发包人应在作出索赔处理结果答复后 28d 内完成赔付。承包人不接受索赔处理结果的，按第 24 条的约定办理。07 版合同范本中索赔处理的流程图，如图 1 所示。接到承包人的索赔意向通知后，监理人应建立自己的索赔档案，密切关注事件的影响，检查承包人的同期记录并就记录的内容提出意见，这是准备工作。接下来便是审查工作，接到承包人的正式索赔报告后，监理人应认真 07 版合同范本索赔处理流程图 如果索赔成立，监理人应审查承包人提出的索赔补偿要求，分清责任，剔除不合理索赔和索赔中的不合理部分，拟
14、定自己计算的合理索赔款额和（或）工期延长天数。在与承包人、发包人广泛讨论协商后，监理人应该提出自己的索赔处理决定，简明地叙述索赔事项、理由、事实、合同及法规依据，合理和不合理的方面以及详细计算，建议给承包人补偿的索赔额。如果监理人确定的额度超过其权限，则应报请发包人批准，方可签发。承包人接受索赔处理决定，索赔即告结束，如果承包人不接受，经监理人或发包人重新考虑，双方协商仍不能达成一致，则可以提交仲裁机构仲裁，进入争议解决程序。 超过合同规定的索赔有关时限，被视为放弃索赔。无论是07 版合同范本还是99 版合同范本，索赔程序中的有关时限的规定都与索赔程序的规定写在了一起，但07 版合同范本增添了
15、如下第 23.3 款内容：一是承包人按第 17.5 款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。二是承包人按第 17.6 款的约定提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。直观地比较了这两个版本的合同文本对于索赔有关时限的规定，如表 1 所示。 表 1 索赔时限比较表 从表 1 中可以看出，对于多数索赔相关时限的规定都是相同的，重点要关注不同之处：第 3 项比较中，在07 版合同范本中监理人对索赔事件的处理时间是 42d，而在99 版合同范本中仅有28d，整整相差了两个星期。这主要是因
16、为两者的处理程序是不同的，前面介绍过07 版合同范本中监理人先与承包人协商后再做出处理，而99版合同范本中是工程师直接作出处理，前者自然比后者所花费的时间要多。至于第 6 项与第 7 项则完全是由07 版合同范本新增的，99 版合同范本中毫无提及。这样的规定无疑会减少由于第 6项与第 7 项索赔时限规定不明而导致的纠纷，显示了新的合同范本在内容上的完善性。 5 争议的解决 当承包人不接受监理人的索赔处理意见时，即形成合同的争议，需要按照解决争议的程序处理。07 版合同范本中明确约定：承包人不接受索赔处理结果的，按第 24 条的约定办理。 07 版合同范本第 24 条对争议的解决约定如下：一是争
17、议的解决方式。发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友好协商解决或者提请争议评审组评审。合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定下列一种方式解决：一是向约定的仲裁委员会申请仲裁，向有管辖权的人民法院提起诉讼。二是友好解决，在提请争议评审、仲裁或者诉讼前，以及在争议评审、仲裁或诉讼过程中，发包人和承包人均可共同努力友好协商解决争议。三是争议评审（略）。 07 版合同范本条款为工程争议提供了仲裁或诉讼、友好解决和争议评审 3 种解决途径。在这 3 种方法中解决冲突的最简单和最廉价的方式就是友好解决即协商。协商可定义为冲突中的当事人之间试图达
18、成解决其冲突的一个协议，并且打算接受该协议的过程。协商是一个讨价还价的过程，其最终的结果是将当事人的期望值降到所有各方均能接受的水准。本文提到的监理人对索赔的处理时就引入了第 3.5 款约定的协商机制，更加高效地处理索赔事件。“争议评审”是07 版合同范本新加内容，很值得一提，“争议评审”应当是借用了“争端审议委员会”（Dispute Review Board，DRB）的模式，是一套比较先进的争议解决办法，它旨在通过非正式的方式及时、公正，以较小的代价解决工程实施过程中发生的合同争端，其实质是争端双方邀请第三者进行调解5。 99 版合同范本对于索赔争议解决的约定相比之下就显得比较寒酸了：在第
19、37.1 款中发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下 1 种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁。第 2种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。在诉讼或仲裁之前，07 版合同范本规定有“友好解决”和“争议评审”的解决办法，99 版合同范本也有“和解”与“要求有关主管部门调解”。笔者以为“友好解决”与“和解”即“和好解决”两者的意思是一致的，“争议评审”与“要求有关主管部门调解”也有相同的意味，但是很明显的不同是，在07 版合同范本中明确写明了“友好解决”与“与争议评审”的具体工作程序，更加具有可操作性，能帮助索赔事件有序、高效地解决，而99版合同范本除了写上这两个名称外一无所有。由此可以说明，新版本的确比旧版本具有更强的可操作性。
