1、劳动关系调解员考试资料劳调员三级操作技能模拟试卷一、王某于2008年10月9日与某电脑公司签订劳动合同，被聘为技术员，月薪2000元，期限两年。双方当事人在劳动合同中约定了竞业禁止；劳动合同解除或终止后，王某三年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作，如违约，王某须一次性赔偿电脑公司经济损失10万元，合同解除或终止后公司不支付任何费用。因电脑公司无故拖欠王某2009年6月、7月两个月的工资，2009年8月15日王某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同，补发两个月工资，给付经济补偿金；确认劳动合同中的竞业限制条款无效。请分析将如何裁决？ 分析：1、有关解除劳动合同，补发两个月工资，
2、给付经济补偿金的请求： 劳动合同法第三十八条第二项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 本案中电脑公司无故拖欠王某2009年6月、7月两个月的工资构成第三十八条第二项规定的未及时足额支付劳动报酬的情形，而该种情形又符合第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的行为。劳动者提供了劳动，用人单位应当支付劳动报酬，因此王某关于解除劳动合同，补发两个月工资，给付经济补偿金的请求应当得到支持。2、有关确认劳动合同中的竞业限制
3、条款无效劳动合同法第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同
4、类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 由此可见，竞业限制条款如果有效，必须具备以下条件：1、主体：竞业限制条款必须是针对负有保密义务的劳动者。具体是指用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。王某在该电脑公司任职技术员，由此题干没有对技术员做特别的限定和说明，姑且认为王某属于负有保密义务的人员之列。2、期间：不能超过二年。3、经济补偿:竞业限制条款中必须包含有对劳动者进行经济补偿的条款，并且经济补偿的数额属于法律关于下限的规定。江苏省劳动合同条例第十七条第一项明确规定：用人单位与负有保守商业秘密义务的
5、劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。在本案中，王某与电脑公司的劳动合同中约定合同解除或终止后电脑公司不向王某支付任何费用，由此可知，该项竞业限制条款不具有法律效力。王某确认劳动合同中的竞业限制条款无效的请求应当予以支持。建议答题模式：答：针对王某有关解除劳动合同，补发两个月工资，给付经济补偿金的请求：劳动合同法规定，用人单位不及时足额支付劳动报酬
6、的，劳动者可以此理由以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，用人单位应当根据劳动者在本单位的实际工作年限支付经济补偿金。因此本案中王某关于解除劳动合同，补发两个月工资，给付经济补偿金的请求应予支付。针对确认劳动合同中的竞业限制条款无效的请求：依据劳动合同法及江苏省劳动合同条例可知，有效的竞业条款应当具备以下条件：1、主体应当是负有保密义务的人员；2竞业限制条款中应当包含对劳动者进行经济补偿的条款，并且经济补偿的数额不低于法律规定的最低标准；3、竞业限制的时间不得超过二年。由此可知，该案中王某与电脑公司的约定不具备后两个条件，竞业限制条款不发生法律效力。因此，王某的针对确认劳动合同中的竞业限制条款
7、无效的请求应当得到支持。二、2010年1月10日，小王入职时，公司告知他有三个月的试用期，但是没有与小王的书面合同，在试用期内小王努力工作而且自认为表现是很好的。2010年3月15日，公司通知小王，由于他在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他，立即走人双方两清，在这种情况下小王应该怎么办呢？分析：劳动合同法第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在本案中小王入职时公司仅告知其有三个月的试用期，并没有约定劳动合同的期限，根据上款法律条款可以知道，小王和公司实际上以口头的形式订立了一个为期三个月的劳动合同。劳动合同法第十条规定：建立
8、劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此本案中小王与公司的劳动合同不是试用期的性质，是为期三个月的劳动合同。公司以小王试用期表现不佳为由解除劳动合同是不符合法律规定的。因此小王可以主张的权益有：要求未签订书面劳动合同的双倍工资；违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金。小王可以先和单位协商，如果协商不成可以向当地的劳动人事争议仲裁会提出仲裁请求。建议答题模式：答：根据劳动合同法的规定，劳动者和用人单位签订劳动合同时
9、不能只约定试用期的，只约定试用期的，视为用人单位和劳动者建立了一个以该所谓试用期期限为时间的劳动合同。劳动合同法还规定，建立劳动关系应当自用工起一个月内订立书面的劳动合同，否则用人单位应当向劳动者支付双倍的工资。因此，小王实际是和公司建立了一个为期三个月的口头劳动合同，所以公司不能以小王试用期表现不佳为由与小王解除劳动关系，公司的做法属违法解除行为。小王可以向单位主张未签订书面劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动合同的标准为经济补偿金双倍的经济赔偿金。三、朱某原为A公司的职工，2010年2月底，A公司因故全面停产，朱某辞职离开该公司另找工作。2010年6月，A公司与高某（个体户）签订了买卖合同，
10、将生产设备及旧厂房卖给了高某。高某打电话通知朱某、顾某等人到A公司拆卸有关厂房、设备等。接到高某通知后，朱某等人到A公司工作。由于高某平时不在工作现场，朱某等人按拆卸设备进度自行工作，一周后，原记工人员离开，无人记工，也无人具体安排朱某等人的工作，顾某自行记下了出勤情况。后朱某在拆除设备时意外受伤。成某所作的出勤按日记载表事后交给了A公司的门卫，请门卫见到高某时转交给高某。经仲裁，A公司与朱某间存在事实劳动关系。A公司对仲裁裁决不服，诉至法院。请分析朱某与A公司之间是否存在事实劳动关系。分析： 2005年1月江苏省高院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）第十一条认为：劳
11、动关系包括订立书面劳动合同的劳动关系以及虽未签订书面劳动合同但形成的事实劳动关系。劳动者与用人单位虽未签订书面劳动合同，但同时具有下列情形的，可以认定双方形成事实劳动关系：1、劳动者以用人单位的名义工作或者在用人单位的管理之下工作；2、劳动者的工作是用人单位业务的组成部分；3、用人单位向劳动者提供基本劳动条件；4、用人单位向劳动者支付劳动报酬。在本案中，朱某是在高某的电话通知下在A公司进行生产设备和旧厂房的拆卸工作，并非是以A公司名义进行工作，朱某交给门卫的考勤记录是由自己自行完成，不能认定是A公司对朱某日常工作的记录，所以不能视为A公司对朱某的日常管理。并且A公司也未向朱某支付劳动报酬，朱某
12、的劳动报酬由高某负责。结合本案实例，可知朱某和A公司之间的关系并不能满足该意见中的四个要件，因此两者之间并未形成事实劳动关系建议答题模式：朱某和A公司之间并未形成事实劳动关系。根据相关的法律法规，要确认事实劳动关系，须劳动者和用人单位之间满足以下四个条件： 1、劳动者以用人单位的名义工作或者在用人单位的管理之下工作；2、劳动者的工作是用人单位业务的组成部分；3、用人单位向劳动者提供基本劳动条件；4、用人单位向劳动者支付劳动报酬。在本案中，朱某是在高某的的电话通知下在A公司进行生产设备和旧厂房的拆卸工作，并非是以A公司名义进行工作的，朱某交给门卫的考勤记录是由自己自行完成，不能认定是A公司对朱某
13、日常工作的记录，所以不能视为A公司对朱某的日常管理。并且A公司也未向朱某支付劳动报酬，朱某的劳动报酬由高某负责。结合本案实例，可知朱某和A公司之间的关系并不能满足该意见中的四个要件，因此两者之间并未形成事实劳动关系。四、张家林是南京汽车公司的一名员工，与公司签订了无固定期限的劳动合同。由于汽车公司经营困难，经过经公司董事会决议，决定采取减人增效的办法摆脱困境。经与企业工会协商，公司职代会通过了一项协商解除劳动合同的方案，其中规定：公司提出与员工协商解除劳动合同，员工在方案公布后一周内书面同意与公司协商解除劳动合同的，公司在法定经济补偿金后之外再给予额外奖励金。方案公布两周后，张家林才向公司递交
14、了协商解除劳动合同的意见书，并要求公司按规定支付法定经济补偿金和额外奖励金。公司表示张家林提交协商解除劳动合同意见时超过了公司规定的期限，公司可以同意与张家林协商解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金和额外的奖励金，双方于是发生争议，请问张家林与公司的劳动合同协商后，张家林是否可以要求公司支付经济补偿金和额外奖励金？分析： 劳动合同法第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。根据以上法条规定，用人单位提出的、与
15、劳动者协商一致后可以解除劳动合同，用人单位必须向劳动者支付经济补偿金。在本案中，汽车公司公布方案的行为属于上述法条规定的由用人单位向劳动者提出解除劳动合同的行为，而张家林向公司出具的解除劳动合同意见书，同意与汽车公司解除劳动合同，双方就解除劳动合同达成一致，属于上述法条规定的经协商达成一致的情形。由此可见，汽车公司所应向张家林支付的经济补偿金是法律规定的义务，不因汽车公司所规定的期限结束而免除其支付义务。额外经济补偿金是汽车公司向劳动者承诺的，当符合规定的情形时即向员工支付的一种奖励，它是一种要约行为。当符合汽车公司公布方案规定的条件时汽车公司就应当按承诺履行支付这笔额外奖励金的义务。本案中张
16、家林向公司提出解除劳动合同意见书的时间已超过了汽车公司方案中的最后时限，所以汽车公司可以不支付奖励金，但必须支付解除劳动合同的经济补偿金。建议答题模式：张家林可以获得经济补偿金，但不能获得额外的奖励金额。劳动合同法规定，经用人单位提出，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。因此张家林向汽车公司出具解除劳动合同意见书是对用人单位提出解除劳动合同的同意性的回应，表示双方已经过协商达成了解除劳动合同的一致结果。所以，根据劳动合同法的规定，张家林应当获得由汽车公司支付的解除劳动合同的经济补偿金。汽车公司在方案中提到的奖励金额，不是一种法定的义务，而是向劳动者承诺的
17、、符合规定的条件就向劳动者支付的一种约定义务，该条件是劳动者在方案公布一周后即书面同意解除劳动合同，而张家林提出的书面同意解除劳动合同的行为发生在方案公布两周后，不符合支付的条件，因此汽车公司可以不向张家林支付该项额外经济补偿金。五、1987年初南京一家企业引进外资，成立了一家合资企业，在合资企业成立之时当时的小王年满17周岁被招录进厂，2007年签订的合同到2011年5月到期，老王等一批职工合同终止合资企业不再续签，请分析合同终止时老王的经济补偿金如何计算？分析： 劳动合同法第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经
18、济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 第九十八条规定：本法自2008年1月1日起施行。 江苏省省人大法工委关于废止后有关终止劳动合同支付经济补偿金问题的答复（人法工函200243号）中规定：一、江苏省外商投资企业劳动管理办法（以下简称办法）废止后，外商投资企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系的，如果合同约定支付经济补偿金的，按照约定支付补偿金。如果合同对经济补偿金没有约定，或者约定内容违法，或者虽有约定但约定补偿的起迄时间不明的，以办法废止时间2002年5月12日为界，对在此时间前企业录用的职工，劳动合同期满后
19、与企业终止劳动关系时，如果职工提出续订劳动合同而企业不同意续订的，企业应当按照办法的规定，向职工计发其2002年5月12日之前在本企业工作年限的经济补偿金；如果企业提出续订劳动合同而职工不同意续订的，企业可以不支付经济补偿金，但是，对于1999年8月27日之前职工在本企业的工作年限，即使是劳动合同期满后终止劳动关系时，企业提出续订劳动合同而职工不同意续订的，也应当计发经济补偿金。对在2002年5月12日之后（含当日）企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，企业可以不向职工支付经济补偿金，但劳动合同另有约定的从其约定。二、经济补偿金的具体计算标准为：（1）对于1999年8月27日之前职工在本
20、企业的工作年限，每满一年发给一个月本企业平均工资的补偿金，工作年限在十年以上的，从第十一年起，每满一年发给一个半月本企业平均工资的补偿金；（2）对于自1999年8月27日至2002年5月12日这段时间职工在本企业的工作年限，每满一年（不满一年的，按一年计算）发给本人相当于一个月工资的经济补偿金。一个月工资的标准，为劳动合同终止前或2002年5月12日以前本人十二个月的月平均工资（包括奖金、津贴和补贴等）。对于1999年8月27日前职工在本企业的工作年限已经达到或超过十二年的，企业可以不再计发1999年8月27日至2002年5月12日这一时间段的经济补偿金。对此该项规定虽然没有被废止，但是在司法
21、实务中都不用作办案依据。其理由是该文件只是江苏省人大常委会法制工作委员会的工作指导意见，不能视作法律渊源。所以，对于除国有企业的劳动者在劳动合同法实施以前的工作年限的经济补偿金问题都只依据劳动合同法九十七条第三款规定执行。即本案中老王的经济补偿金应当从2008年1月1日起算至合同期满日即2011年5月共3年5个月，应获得3个半月的经济补偿金。建议答题模式：老王的经济补偿金起算应为2008年1月1日至2011年5月，共3年5个月，应获得3个月半平均工资的经济补偿金。劳动合同法规定，在劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止的，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，
22、经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。而劳动合同法是自2008年1月1日起施行的，因此老王的经济补偿金应当从劳动合同法实施之日2008年1月1日起算至劳动合同期满之日即2011年5月。六、李某于2010年2月进入B公司工作，双方约定李某工资为每月1500元。2010年4月1日，B公司要求李某签订书面劳动合同，但是李某拒签。B公司遂通知李某，与其终止劳动关系，支付了经济补偿金1500元。李某要求B公司支付双倍工资3000元。请分析李某的诉求能获得支持吗？ 分析：劳动合同法第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面
23、劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由上述两法条可知，用人单位和劳动者订立书面劳动合同的缓冲期间为一个月，即在一个月内用人单位没有与劳动者签订书面劳动的，不需承担法律责任。而超过一个月没有签订书面劳动合同的则需支付双倍工资。劳动合同法实施条例第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月未满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者不与用人单
24、位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。这一法条是本案中B公司与李某解除劳动关系并向李某支付经济补偿金的法律依据。若李某是于2月1日进入B公司，B公司与李某不签订书面劳动合同而无须承担法律责任的期间是2月份，则到3月1日起B公司即应支付李某二倍工资。如果按照李某2月1日进入B公司算，到3月1日应当支付双倍工资，3月1日至4月1日是一个月，李某的月工资是1500，如果B公司已经正常结算了李某的工资，则应当补足剩余的一倍工资，则李某可以在正常的工资之外再获得1500元。 劳动合同法第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每
25、满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该案中李某在B公司工作2个月，所以应当获得半个月的经济补偿金。李某的月工资为1500元，所以应当获得750元的经济补偿金。建议答题模式：李某的支持可以获得部分支持。劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。若用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中公司未与李某签订书面的劳动合同时间达到2个月，所以从第二个月起公司就应当向李某支付双倍工资，因为在正常的工资支付中，公司已经正常支付了李某的工资，所以补足差额即可，即再向李某支付一倍的工资即1500元。劳动合同法实施条例规定，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案中李某不愿与公司补签书面的劳动合同，所以公司可以按照上述的规定与李某解除劳动合同。
