1、版国有建设用地使用权出让合同示范文本详解2008版国有建设用地使用权出让合同示范文本详解为何发布“2008文本”？政策历程：出让合同制订和完善的线路图1990年国务院发布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第8条明确规定，土地使用权出让应当签订出让合同。1994年1月，原国家土地管理局、国家工商行政管理局根据国务院55、56号令，联合发布了国有土地使用权出让合同示范文本（下称94年文本）。2000年10月，依据土地管理法、城市房地产管理法和合同法等法律法规，国土资源部与国家工商行政管理总局对1994年文本进行了修订，联合发布了国有土地使用权出让合同示范文本（下称2000年文本）。2000年文
2、本对国有土地使用权出让、受让双方的土地权利、义务进行了系统、具体的约定，成为全国各市、县国土资源管理部门在土地出让过程中最基本最普遍的契约文件，对保护出让方和受让方的合法土地权益，合理开发利用土地，促进土地市场规范发展，发挥了重要作用。2004年，国务院关于深化改革严格土地管理的决定明确规定：“今后，供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合同，对工业项目用地必须有投资强度和开发进度等控制性要求”。“要按照集约用地的原则，调整有关厂区绿化率的规定,不得圈占土地搞花园式工厂”。为贯彻落实国务院文件精神，在2000年文本的基础上，2006年4月，国土资源部与国家工商管理总局又联合发布
3、实施了国有土地使用权出让合同补充协议示范文本（下称2006年文本）。文本对出让土地上建设项目的竣工时间、投资总额、投资强度、宗地容积率、建筑系数、工业项目用地中非生产性设施用地比例、闲置土地认定、终止履行合同、改变合同约定的用地条件、违约责任等进行了明确约定。两个文本的同时使用，对于贯彻落实土地调控政策，进一步发挥政府运用经济、法律手段管理土地的水平和能力，防止囤积土地，提高土地利用效率，具有重要意义。显然，示范文本的修订之路，就是土地法律政策沿革的路线图，而合同文本则以条款的形式，循着整个土地法律政策的剧情逻辑向下演绎。法律、制度变化：原有文本难以装载之困物权法引导建设用地使用权概念新布局。
4、2007年3月16日物权法出台，10月1日实施。物权法第三编用益物权第12章建设用地使用权对建设用地使用权的名称、设立方式及建设用地使用权出让合同的主要内容进行了系统规定。一是规定建设用地使用权可以分别在土地的地表、地上或者地下设立，将建设用地使用权明确为一个空间概念。二是严格限制以划拨方式设立建设用地使用权，将出让作为设立建设用地使用权的主要方式。三是规定建设用地使用权出让合同，应当采取书面形式订立，并规定了合同一般应包括的内容。如当事人名称与住所、土地界址和面积、建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间、土地用途、使用期限、出让价款及支付方式、争议解决方法等。四是规定建设用地使用权人有权将建设
5、用地使用权转让、互换、出资、赠予或者抵押。新政策频出：原有文本难以容纳。首先，2007年国土资源部发布实施的招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定，对招拍挂出让国有建设用地的范围、原则、程序和合同签订进行了明确规定。其次，2007年国土资源部下发的关于认真贯彻国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见进一步加强土地供应调控的通知对建设项目开发周期、廉租住房、经济适用住房和中低价位、中小套型普通商品住房建设用地比例等提出了明确要求。特别是2008年1月3日发布的国务院关于促进节约集约用地的通知进一步明确强调，土地出让合同要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容；供
6、应住宅用地要将单位土地面积的住房建设套数、住宅建设套型等规划条件写入出让合同或划拨决定书。显然，原有合同文本的有关条款原则，已经难以适应法律和政策变动的要求，必须予以重新修订。2008年初开始，我们在2000年和2006年文本基础上，组织制订了2008年文本。总体框架：完整的三部分2008年文本由合同正文、三个附件和合同使用说明三部分组成：合同正文：分为9章46条,包括出让人与受让人的一般信息、总则、出让土地的交付与出让价款的缴纳、土地开发建设与利用、国有建设用地使用权转让出租抵押、期限届满、不可抗力、违约责任、适用法律及争议解决、附则等。合同附件：2008年文本共有三个附件，包括：出让宗地平
7、面界址图、出让宗地竖向界限和市县政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。合同使用说明：在使用说明中，对出让主体、出让客体、12个合同条款的填写及合同解释权等作了详细说明。主要条款的理解和把握：用规矩调整约定，以约定成就方圆出让合同名称：物权法法定原则的体现1994年、2000年和2006年文本的名称均为“国有土地使用权出让合同”示范文本。而物权法颁布后，其第12章专门对国有建设用地使用权进行了规定，对国有建设用地使用权出让合同的条款内容进行了明确。按照物权法定的原则，物权的种类和内容必须由法律做出规定，所以，出让合同的名称也应与物权法规定的建设用地使用权的名称相对应。因此，2008年文本将原来
8、的国有土地使用权出让合同示范文本，修改为国有建设用地使用权出让合同示范文本，将原文本中的“国有土地使用权”的表述，修改为“国有建设用地使用权”。出让人和受让人：权利法定国有建设用地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份，将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用权人向国家支付土地使用权出让价款的行为。物权法第135条规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。城市房地产管理法规定，出让的土地使用权可以依法转让、出租、抵押，允许依法取得的建设用地使用权依法处分。因此，2008年文本第2条、第3条明确，出让土地的所有
9、权属于国家，出让人的权利是根据法律授权出让国有建设用地使用权，地下资源、埋藏物不属于国有建设用地使用权出让范围；受让人的权利是对依法取得的国有建设用地，在出让期限内享有占有、使用、收益和依法处置的权利，有权利用该土地依法建造建筑物、构筑物及其附属设施。出让土地的空间范围：可以依法分层出让，上下高程约定不能少物权法第136条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。因此，建设用地使用权的设立不是一个平面、二维概念，而是一个空间、立体的概念。既然建设用地使用权是一个空间范围，那么，就可以依法分层出让。在具体的出让实践中，市、县国土资源部门既可以出让地上建设用地使用权，如香港的空间
10、隧道；也可以出让地下建设用地使用权，如地下商场、车库等。为准确标示出让建设用地使用权的权利范围，保证合同约定的标的物的唯一性，在出让合同中，不仅要约定出让合同的平面界址，还要同时约定宗地的上下高程，这样，出让的建设用地使用权才是一个空间概念。为此，2008年文本第4条明确，在签订出让合同时，要填写宗地的平面界限和竖向界限，出让宗地的平面界限按宗地的界址点坐标填写；出让宗地的竖向界限，可以按照1985年国家高程系统为起算基点填写，也可以按照各地高程系统为起算基点填写。高差是垂直方向从起算面到终止面的距离。如：出让宗地的竖向界限以标高+60米（1985年国家高程系统）为上界限，以标高10米（198
11、5年国家高程系统）为下界限，高差为70米。出让土地用途：法定条款，不得约定，但双方必须遵守土地用途是出让合同的重要内容。在土地用途的认定和填写上，必须把握以下三点：第一，出让合同的土地用途并不是由出让方和受让方签订合同时临时约定的内容，而是在土地出让前由城市规划管理部门出具的规划条件确定的。包括土地用途、容积率等在内的规划条件，是宗地出让的前置条件，也是确定土地出让价款的基础。市、县国土资源管理部门依据规划条件拟定出让方案，报经市、县人民政府批准后，才能实施出让。合同签订作为出让过程的最后一个环节，目的是将出让行为实施过程中所明确的权利义务以书面的形式固定下来。因此，出让方和受让方必须按照经批
12、准的土地用途填写，未经批准土地用途不得改变。第二，合同中的土地用途虽不是合同双方当事人约定，但双方当事人必须共同遵守。也就是说，出让宗地的用途首先是依法确定，然后写入出让合同并作为合同重要内容的。第三，市、县国土资源管理部门出让土地时，是按宗地设定规划条件，按宗地确定出让方案，按宗地实施出让。因此，出让合同中也应按宗地填写土地用途。2007年8月，国家发布了土地利用现状分类，双方当事人应按该分类标准规定的土地二级类填写。属于同一宗地中包含两种或两种以上不同用途的，应当写明各类具体土地用途的出让年期及各类具体用途土地占宗地的面积比例和空间范围。出让土地交付：由双方当事人约定出让土地的交付，是双方
13、当事人关于合同标的物建设用地使用权履行方式的约定。按照合同法的基本原理，合同履行方式可以是一次性的，也可以是分次的；既可以是在一定时期内的，也可以是分期的。就出让土地来说，各地在实践中交付的时间包括：（1）合同签订之日交地；（2）发放建设用地批准书之日起交地；（3）发交地通知书之日交地；（4）合同约定将来的某个时点前交地。交付的土地应具备的条件在实际出让中也有差异，既有生地出让，也有熟地出让，熟地出让中土地的开发程度也不一样，有“三通”、“七通”、“九通”之别。一般来说，净地和熟地出让可以缩短开发建设周期，尽快建成项目。因此，有条件的地区基本上都是完成拆迁安置和基础设施配套后，再实施出让，这也
14、是国家政策倡导的，但也不排除现状出让的情况。因此， 2008年文本明确土地交付的时间和交付时应达到的土地条件，均由双方当事人明确约定。出让土地年期起算：莫要错算“良机”土地属于不动产，建设用地使用权是一种物权，这一物权的行使时间从何时起算，十分重要。一种观点认为土地出让年限应自领取该宗地的国有土地使用证之日起算；另一种观点认为土地出让年限应自土地出让成交之日起算。这两种观点都是错误的。因为，土地出让成交时，受让方并未实际占有标的，而自出让方将土地交付给受让方，受让方就已开始实际占有、使用该土地，但受让方自交清土地出让金、办理土地登记、领取国有土地使用证之日起，方取得法定土地使用权。若按照土地出
15、让成交之日起算，无形中缩短了受让方实际使用年限。如果按照发证之日起算，容易产生受让方故意不领取或若干年后再领取土地使用证以达到延长实际土地使用年期目的的现象。因此，2008年文本中明确规定：出让年期按合同约定的交付土地之日起算；原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。出让合同中的定金：视不同出让方式而约定定金是一种货币担保形式。担保法规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金的法律效力表现在两个方面：一是债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回；二是在发生违约的情况下，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。同时，担保法规定，定金的比例
16、不能超过合同金额的20%，如果超过20%，超过的部分不能起到担保作用，只能算作是预付款。2008年文本第9条规定，定金由出让人和受让人双方约定，并作为土地出让价款的一部分。对此条款的理解，要把握三点：出让宗地属于政府出让的待开发建设用地，按土地出让价款约定定金；出让宗地属于原划拨（承租）建设用地使用权补办出让手续的，按照应缴纳的建设用地使用权出让金额约定定金；采取招拍挂方式出让的，竞得人交纳的招标、竞买保证金相当于成交价款20%的部分，转作受让地块的定金。土地出让价款缴纳：合同履行的主条款出让价款的缴纳是出让合同的主要条款，是合同履行的关键。合同价款的履行期限涉及当事人的期限利益，也是确定合同
17、是如期履行还是迟延履行的客观依据。按照合同的一般原理，合同可以即期履行的，也可以定期履行；可以一定期限内履行，也可以分期履行；期限可以是非常精确的，也可以是不十分确定的。因此，2008年文本第10条对出让价款的履行方式和履行时间进行了明确。规定建设用地使用权出让价款的支付方式和期限由当事人双方约定，双方约定一次性付清的，选择第一项，分期支付的，选择第二项。分期支付土地出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期土地出让价款时，可以按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息。申请土地登记：必须缴清全部土地价款近年来，一些地方出现这样一种现象：受让人只缴了部分出让价款就
18、分割取得了土地使用权证，而受让人再用该土地使用权证申请土地抵押贷款。这种做法是违法的，不仅给及时缴清全部出让价款埋下了隐患，也为开发商以少量资金囤积土地留下余地，而一旦形势不利于开发建设，就造成土地闲置和工程烂尾。土地不能及时开发利用，既增加了金融风险，也不利于节约集约用地。为加强土地登记管理，土地登记办法规定，受让人必须在缴清全部国有土地出让价款后，才能申请土地登记，领取国有土地使用证。国发3号文件也再次明确规定，未按合同约定缴清全部土地价款的，不得发放土地证书，也不得按土地价款缴纳比例分割发放土地证书。为此，2008年文本第11条明确，受让人应在按本合同约定付清全部国有建设用地使用权出让价
19、款后，方可持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。出让宗地投资总额和投资强度的计算依据：包括土地出让价款从最简单的经济学概念上来说, 建设项目的投资总额是指，开展某一项目总共投入多少资金总量，而投资强度是指单位面积内的投资金额。因此，投资强度与投资总额之间存在一定的逻辑关系，却又不是一回事。为促进各类建设项目节约集约用地，国务院3号文要求在出让合同和划拨决定书中，必须明确建设项目的投资额。特别是，2008年国土资源部关于发布和实施的通知对工业项目投资强度、容积率、建筑系数、行政办公及生活服务设施用地所占比重、绿地率等指标提出了明确要求。并要求新建工业项目必须严
20、格执行该标准，改建、扩建项目可参照执行。为此，2008年文本第12条将宗地开发投资强度指标分为工业项目和非工业项目两大类，并明确工业项目的固定资产总投资包括建筑物、构筑物及其附属设施、设备投资和土地出让价款等，目的是为了保证土地的有效合理利用，促进土地的节约集约开发。出让宗地的规划条件：遵从者不止出让、受让双方城市房地产管理法和土地管理法实施条例明确规定，国有土地使用权出让由市县国土资源管理部门会同城市规划等部门拟定方案，报同级人民政府批准后，由市县国土资源管理部门实施。2008年实施的城乡规划法也规定，在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府
21、城乡规划主管部门，应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效。市、县规划部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为出让合同组成部门的规划条件。根据上述规定，我们理解，签订国有建设用地使用权出让合同与规划条件确定之间的关系是：规划部门出具规划条件国土资源管理部门依据所出具的规划条件出让土地规划条件依法写入出让合同出让人、受让人、规划部门依法共同遵守。也就是说，规划条件依法确定并依法写入出让合同，在出让合同履行的整
22、个过程中，无论是出让人、受让人还是规划部门，均不得改变法定规划条件。擅自改变规划条件的行为，首先是违法行为，同时也是合同违约行为。为落实城乡规划法，在2008年文本的附件中，专门增加了政府规划部门出具的出让宗地规划条件作为附件2，各市县国土资源管理部门在签订出让合同时，必须将规划部门出具的规划条件粘贴在附件2上。另外，由于工业项目和房地产等非工业项目的差异，产业政策不同，体现在规划条件上也有所不同。国发3号文明确提出：对现有工业用地，在符合规划、不改变用途的前提下，提高土地利用率和增加容积率的，不再增收土地价款；对新增工业用地，要进一步提高工业用地控制指标，厂房建筑面积高于容积率控制指标的部分
23、，不再增收土地价款。工业项目建设用地控制指标要求，工业用地的建筑容积率、建筑密度只约定最低限指标。而对于住宅用地，国发3号文则要求必须将最低容积率限制写入出让合同。为落实上述政策，2008年文本第13条规定，受让人在出让宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。在签订合同时，出让人和受让人按照出让宗地的规划条件填写出让宗地的主体建筑物和附属建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率和其他土地利用要求。受让宗地用于工业项目建设的，建筑容积率、建筑密度只填写最低限指标，即“不低于”。受让宗地用于房地产项目建设的，建筑容积率
24、、建筑密度要同时填写最高限指标和最低限指标，即“不低于不高于”。出让宗地建设配套：一揽子的约定要求国发3号文规定，供应住宅用地要将单位土地面积的住房建设套数和住宅建设套型等规划条件写入土地出让合同或划拨决定书，确保不低于70%的住宅用地用于廉租房、经济适用房、限价房和90平方米以下中小套型普通商品房的建设，防止大套型商品房多占土地。工业项目建设用地控制指标也明确要求：宗地用于工业项目建设的，宗地范围内用于企业行政办公及生活服务设施的占地面积占受让宗地面积的比例，原则上不得超过7 %。为落实上述政策规定，2008年文本第14条设定了两款。第一款对工业项目中的非生产性设施用地面积比例进行了明确约定
25、；第二款对住宅用地范围内建设的住宅总套数，套型建筑面积90平方米以下住房套数、套型建筑面积90平方米以下住房面积占宗地开发建设总面积的比例、配套建设的经济适用住房、廉租住房等政府保障性住房的要求进行了约定。具体地说，如果出让的宗地用于建设工业项目，只填写第一款；如果出让的宗地用于住宅建设，且政府规划建设部门对住宅用地范围内需要建设的住宅套数、套型及保障性住房建设有明确具体的要求，可将其具体指标和要求在合同中填写。建设项目的开竣工时间：顺延期限不得超过一年国发3号文明确规定，土地出让合同要严格约定建设项目开竣工时间等内容。国土资源部236号提出，为缩短土地开发周期，住宅用地的开发建设时间原则上不
26、得超过3年。为体现上述政策精神，2008年文本第16条对建设项目的开竣工时间进行了重申，第一款要求填写建设项目的开工时间和竣工时间。合同双方当事人需要注意的是，如果出让宗地用于住宅建设，按照236号文件的规定，开工时间和竣工时间的最长间隔不得超过3年。考虑到建设项目因不可预见因素不能按期开工建设的情况，文本第16条第二款规定，受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。需要改变土地用途：有两种处理方式城市房地产管理法第17条规定，土地使用者需要改变出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主
27、管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订出让合同，相应调整土地使用权出让金。国发3号文进一步要求，对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让。根据上述法律政策规定，2008年文本第18条明确要求：在出让期限内，受让人应当按照出让合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。在出让期限内，需要改变合同约定的土地用途的，有两种处理方式：第一种方式是由出让人有偿收回建设用地使用权；第二种方式是依法办理改变土地用途批准手续，由出让人和受让人签订国有建设用地使用权出让合同变更协议，或者重新签订国有建设用地使用权出让合同。受让人按照新土地用途条件
28、下评估市场价格与原土地用途条件下评估市场价格的差额，补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。需要特别说明的是，出让合同双方当事人选择第二种处理方式，在性质上属于“出让土地改变用途等土地使用条件的处理”，必须按照协议出让国有土地使用权规范规定的操作程序，规范办理。关于对出让宗地规划调整权和土地使用权收回为了防止规划变更给有关当事人造成利益损失，城乡规划法设立了补偿制度，规定依法修改规划给当事人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。为保护土地物权的稳定性和产权人的权益，城市房地产管理法第19条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，
29、根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。物权法第148条规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当给予补偿。根据上述法律精神，2008年合同文本对出让期间城市规划的调整和提前收回建设用地使用权进行了明确。第十九条规定，在使用期限内，政府保留对出让合同项下宗地的规划调整权，原规划如有修改，宗地已有的建筑物不受影响，但在使用期限内该宗地建筑物、构筑物及其附属设施改建、翻建、重建，或者期限届满申请续期时，必须按届时有效的规划执行。第二十条规定，对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在合同约定的使
30、用年限届满前，出让人不得收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。关于出让建设用地使用权转让、出租和抵押依法取得的出让建设用地使用权可以转让、出租和设定抵押，是法律赋予出让建设用地使用权的基本权能。出让土地以转让、出租、抵押的方式进行资源再配置和要素合理流动，从55号令到城市房地产管理法，再到物权法，法律保障是十分明确的。城市房地产管理法第38条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合两个条件
31、，一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。物权法第143条规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。根据上述法律规定，2008年出让合同第二十一条至二十四条，对国有建设用地使用权人转让、出租、抵押的权利、义务进行了专门规定。关于土地使用年期届满处理的约定建设用地使用权出让年限届满的处理比较复杂，既关系到社会公共利益，也关系到土地所有者和土地使用者的权益。年限届满时对土地的处理需要区别对待。
32、因此，首先要分析届满时的建设项目性质、用地者需求、城市规划和涉及的相关法律。一般来说，建设项目可以分为住宅项目和非住宅项目。从用地者需求分，土地使用年限届满，有需要继续使用土地提出续期申请的，也有未提出续期申请的。根据届时有效的城市规划，年限届满时宗地上的建设项目，有符合城市规划、可以继续办理用地手续的，也有不符合规划不得续期的。因此，政府对于提出续期申请的处理有两种方式，一种是因公共利益需要，政府必须收回土地，另一种是可以续期，为用地者办理用地手续。建设用地使用权出让年限届满时的相关法律规定也不尽一致。1990年实施的国务院55号令第40条规定：“出让年限届满，出让方有权无偿收回土地使用权，地上建筑物及附着物所有权也由出让方无偿取得”。该规定未考虑收回土地使用权时受让方的房屋所有权问题。城市房地产管理法取消了55号令“地上建筑物及附着物所有权也由出让方无偿取得”的规定，在第21条规定：“ 土地使用权出让合同约定的使
