1、物权制度的功能从社会角度分析物权制度的功能：从社会角度分析高富平 华东政法学院教授上传时间:2004-6-25物权法是根植于一个社会的法律制度，从法律到法律的纯粹法学研究方法在物权法领域不完全适用。因此，研究物权法必须以社会作用为中心来考察各种制度，这种方法称为功能分析方法。功能分析首先要剖析物权在社会中的作用，研究为什么会产生物权制度，其具体的作用，其次也研究物权制度为什么随着社会的不同、时代的不同而不断变化，分析其变化的在原因，而这又意味着历史分析方法的运用。1功能分析方法功能分析即是对某种制度作用或“工具目的”分析，它是广泛运用于社会学的一种分析方法。可以说功能分析是一种典型的社会学分析
2、方法。随着法社会学的兴起，这种方法广泛运用于法律领域。法律研究中的功能分析是以社会作用为中心来考察各种法律制度，这种方法最适宜民法学的研究，因为，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件（恩格斯语）”。民法也只有在社会中寻求它的意义。日本学者我妻荣即是运用这样的方法研究民法的一位学者，他总结到：“我们尽可能以社会作用为中心来考察民法制度，即不满足于只从理论构成方面观察法律的规定，而要深入研究这些规定及包括这些规定的法律制度在社会生活中是如何发挥作用的，并以其作用为中心，进一步探讨该规定的理论构成。” 为什么要将功能分析运用于法律研究呢？这是因为法律本身是规人们行为的行为规，是社会运行的
3、基本规则，它源自于社会，又指导社会。法律与社会存在着互动，它要随社会发展而不断地发展，以适应社会需要，解决社会出现的问题。只有将法律放入社会才能理解它的含义，只有正确地了解和研究社会需要，才能制定出适应社会，满足社会需要的法律。马克思正确地写到：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，” 实际上，法律原本是政治学的一部分，是社会学的一部分，是和社会组织发展紧密联系在一起的。但是自从法学被纯化为抽象的法律术语和成为体系化的法律规后，就再体现不出其存在的基础社会了。功能分析无非是将法律放入社会中加以研究，揭示其在社
4、会中的含义和功用。正如西班牙的法学家安东尼奥（Jose Antonio），在回答什么是法律这一问题时，援用Stammler对法律的定义指出：法律在人类社会中存在许多世纪没有人提出这一问题，首先提出这一问题的不是法学家而是哲学家。“法律首先是一种愿望模式（un modo de querer），就是说是一种与目的相关的工具规则（una disciplina de medios en relacio a fines）；一切主观心理因素是与法律逻辑不相容的。但是，愿望模式可以涉及个人生活，也可以涉及相互交织的社会生活。法律属于后者 。”的在全先生在民法物权论的自序中也写到：“物权与社会生活休戚相关，物
5、权法之研习，自须将法律理论与社会实际相结合，并知所运用，方属正辨。 ”因此，法律就成为社会达到特定社会愿望的“式”，作为达到合理公正目的的“技术”手段。正因此，法律时常被作为实现某种政治社会变革的工具。这在历次政治或社会革命中体现的最为明显。资产阶级革命的重要目标之一，即是废除封建枷锁，实现土地等财产的自由转让，而这样的目标是通过完全私有化的所有权制度实现的。而这最终表现为制定确认和保护私人所有权为和自由交易的民法典。社会主义革命的口号即是埋葬私有制，建立社会主义的公有制，以实现全社会联合生产、消灭剥削、实现社会公平目标。而这种目标的实现，在传统社会主义则主要靠生产资料的集体所有和全民所有两种
6、所有权形式实现的。当然，每一种社会制度都是靠许许多多的具体法律制度实现的，亦即每一种法律制度都服务于这个法律体系所要实现的目的。将物权放入社会研究，也意味着对物权进行历史研究。要理解历史上出现的各种物权制度和各种权利安排，只有进行历史的社会的考察；也只有从每一种制度出现的社会历史背景出发，才能理解每一种物权制度的出现和消亡，也才能总结出物权制度变迁的一般规律。缺乏历史背景，理解物权制度是不可能的。对此，美国法学家霍尔姆斯精僻地说到：“一页历史胜过一卷逻辑”。作者非常赞同这种说法，并努力从社会和历史的角度分析物权制度社会意义。功能分析方法的出现，改变了法律研究方法中对所有的法律规定进行纯逻辑综合
7、分析，追求形式的合理化、体系的完整化的片面作法，而更强调法律合乎社会目的或现实需要性 。这种方法意味着，否定法律直接移植的可行性，法律必须本土化。借鉴外国法律只是借鉴解决同样社会问题的方法，而不是依照这种方法得出的规则；理解一国法律，只有把特定法律制度放入特定的社会背景中加以解释其存在理由（合理性）。这种方法意味着，不是把法律作为既成的抽象法则来对待，而要研究把法律适用到活生生的社会事件中去研讨法律。而这种方法对于物权法研究尤其具有重要意义。这主要是因为，物权法与社会密切联系在一起，是扎根于社会的法律制度，只有在社会中才能“读”懂它，只有联系社会实际才有可能设计它。2物权制度体系：以所有权为核
8、心的权利体系物权制度是一个社会如何利用财产和享用财产的制度规。一个社会共同体可以决定采取共同占有和利用财产的制度。史前社会的部落氏族共同体便是如此。但是，随着社会共同体的扩大和分化（表现为家庭成为基本生活单位，地域共同体的形成），随着社会财富的增加，随着社会劳动分工的深化， 这种共同占有财产，共同劳动，共同分享劳动成果的制度便让位于划分财产归属所有权制度。所有权是界定社会共同体中的财产的归属的制度，它使社会中能够满足人类某种需要或具有一定经济价值并可为人类占有和利用的资源都有了主体所有权人。使所有资源都成为各个主体自己的财产以后，就使得所有权人可以排除他人、独立的利用自己所有的财产权利，由此财
9、产的利用权附属于所有权，成为所有权人的专利。但可能产生这样的问题，一方面，有财产的人不能充分地利用财产，使财产闲置，甚至不想利用或不会利用或不能高效利用财产，而需要财产或能高效利用的人又得不到财产。解决这一问题的途径可以是交换，即所有权的转让。但所有权的转让意味着所有权人失去再次利用的机会（权利）。因此，通过转让所有权方式实现财产的社会化利用既受到购买人经济能力的限制，又受到所有权人愿不愿意转让所有权的限制。也正是因为所有权转让使所有权人丧失再次利用的机会，所以所有权的转让一般限于动产，尤其是种类物。而不动产所有权的转让多受到限制。为了使人们能够利用他人的不动产，人类社会除了发明租赁等契约方式
10、（产生债权）外，主要通过他物权中的用益物权制度。他物权制度实际上主要是针对他人不动产的财产权制度。担保物权的目的是保障债权的实现，而不是利用。除担保以外的他物权，即使用权、居住权、用益权、地役权、地上权等，被概括为用益物权 。设立用益物权的目的总体上就是在不转让所有权的前提下，使不动产能为他人所利用（当然，使用权和用益权的客体都可以是动产，但作者认为其主要是针对不动产的）。在这些权利当中，用益权容最广，除不得改变物的性质外，拥有使用收益物的全部权利；使用权和居住权较窄，限于使用或居住人的需要；地役权是为特定土地利用便利而存在的权利；地上权是在他人土地上建筑并使用建筑物的权利。所有财产权利的行使
11、对物的利用或享用都以占有客体物为前提条件；占有是除抵押权和地役权之外的所有物权行使的容或前提，是拥有权利的外在表现，除非他能证明是所有权人或比占有人拥有更优先的权利，占有即受到法律保护。鉴于此，法律上还存在占有权制度，作为与所有权及他物权相并列的财产制度。在一些法律著作中，占有也被称为类物权 。尽管，存在着占有是一种权利还是一种事实，是一种物权, 还是债权甚至债权以外的一种权利的争议，但不容否认的事实是，各国对事实上的占有均加以保护。这是因为占有除了具有证明权利的作用外，占有是在所有权人没有放弃或转让任何权利情况下，财物被他人利用的途径。如企业雇员对企业主财产的占有利用，代理人对委托人财产的占
12、有等。占有在许多情况下是与所有权，他物权，租赁中债权相重合，而在另一些情况下，只是权利的不确定状态或过渡状态，还有一些是财产社会化利用所必须的。占有在财产制度中占有很重要的地位。总之，一个社会共同体的物权制度是决定如何利用社会资源（财产）权利体系，在这种权利体系中，最主要的是所有权，其他权利，包括他物权，占有（权），均围绕所有权而设计，是对因所有权的排他性造成的他人不能利用财产缺陷的弥补。3物权制度的产生31一般概述人类生存发展说到底是一个利用自然资源、满足人类需求、创造物质和精神文明的过程。因此，人类生存发展面临的首要问题是如何利用外在于人类社会资源的问题。资源是经济学上对人类社会中稀缺的又
13、能够满足人类某种需要或具有一定价值的东西的一种泛称；在法律上这种有价之物被称为财产。而财富则是一个大众化的称谓。不过，这三个词在涵和外延上并没有太大的区别。最初，人类利用外界资源基本是一个随心所欲的过程。因为大自然提供了丰富的资源供人类猎取。但随着自然资源的变得稀缺和人类进入主要依靠劳动和智慧生产和创造必需品时代，人类利用资源就受到同类的限制，即围绕有限的资源开展竞争，这样就有必要界划各自的利用围，建立互不侵犯的规则。开始，这种资源归属的界划是在原始人类生存所依赖的血缘共同体之间进行的；这一分配过程实际上是一个由大到小逐渐演变过程，即由部落、氏族再到家庭。当家庭成为社会财富拥有主体时，人类生存
14、的基本单位即由过去的血缘共同体转变为地域共同体。这种转变的原因之一是，原来维系氏族、部落共同生存的纽带共同拥有财产、共同劳动和分享劳动成果丧失了。根据马克思和恩格斯的经典论述，从血缘共同体到地域共同体的转变过程也是私有制、阶级和国家产生的过程。这说明，原始的共同占有转变为家庭或个人私有并上升为权利之后，需要另一种规和力量确认和维护。这种规便是法律规；这种力量便是国家权力。物权制度是以所有权为核心的权利体系，所有权归根到底是排他支配特定财物的权利（包括处分客体物权利）。在私有财产形成时期，我们可以推测，成为私所有权客体是先由动产再到土地的过程。可以说土地的私有标志着私人所有权制度的全面建立 。3
15、2私有物由动产到不动产的发展在原始社会，很长一段时期实行以氏族为单位，共同占有生产资料，共同劳动和共同分享劳动果实的共产制。由于在一片土地上很可能生存着不同的部落，氏族或类似共同体，我们可以推测，原始人类已产生了把他们共同劳动和占有的客体称为自己所属的共同体的财产的观念。也就是说已形成了我们的，你们的和他们的观念。在以采集渔猎为主要生存手段时期，人们所需要的是土地上生长的果实，而不是土地本身，土地对他们来说除了栖息外，没有什么价值；而且地广人稀的生存环境，为原始人类提供了充分的活动空间，毋须界定那片土地是我们的，你们的和他们的（况且，即使作了这种划分，它的维护也是困难的）。因此，我们说在这一阶
16、段土地尚没有纳入原始人类的财产概念中。但是，在人类开始种养植业后，土地的就成为最宝贵的资源了。可以想象，在这一时期，谁开垦的土地，就成为谁的“财产”。这即所谓的先占原则。同时，人们自己驯养的动物也和野生动物相区分，实行谁饲养谁享有或使用的原则。种养植业的开展，也使人们开始进入定居生活，土地，特别是土地肥沃资源丰富的地区，就成了满足人们需要的最基本的资源，成了人类生存斗争的焦点。从此，土地及其土地的房屋也就首次被原始人类纳入到他们的财产观念中。以上分析的基本结论是：自然界的物质是随着原始人类的需要逐渐地纳入他们的财产畴中的；它们的顺序大致是食物狩猎工具驯养动物土地，也就是一个由动产到不动产的过程
17、。而且这一时期实行的是共同占有使用或享用“财产”制度。33私有财产制度的出现私有财产观念的发展也是一个逐渐过程。“作为一种社会事实来说，私人财产在原始社会、部落、氏族或其他团体中已可看到”。“在狩猎和捕鱼的部落中，公社虽然对狩猎区域、渔船，甚至对住处或家畜都拥有绝对的支配权，但是并不排除个人的要求和权利。同时，武器、衣物以及装饰品之类显然是被确认为私有财产的。 ”西班牙作者古美森道（Gumersindo de Azcarate）在所有权史论一书中就认为，在原始社会第一阶段即石器时代，源自土地的自然果实和武器也可能间或属于个人。可以肯定的是，原始社会的主要财产是由不同层次的共同体来共同支配的。这
18、一过程大致是一个由大到小的过程，即先由部落到氏族或家庭群（具有同一血源关系的家庭组成的群体）再到家庭。个人财产形成于家庭财产的分割，继承或家庭关系或结构的改变（如个人财产制度的确立）。而在原始社会这些还没有成为普遍现象。因此个人还没能成为财产拥有主体。任何社会都有财产使用的规，原始社会也不例外。这便是各个部族的习惯。因为，原始的部落氏族是不断分化的，这种不断的分化产生出不同的或更低一层次的生活共同体，最小的生活共同体便是前面所说的家庭。这种分化通常是伴随财产的分割和分配；当家庭成为财产的主要拥有者时，必然要有有关财产占有，取得和利用的规，同时要求有协调各共同体之间冲突的机构。因此，私有财产的产
19、生最终导致维护这种财产归属和利用的国家制度的产生。根据古美森道的论述，原始社会财产共有的基本含义是，它不能成为个人占有的对象。部落氏族或家庭群的财产不属于任何人，其首领不是财产的所有权人而只是管理人；真正的所有权人是部落，氏族或家庭群。这些生活共同体被认为是永续存在的，首领的死亡并不发生财产转让或继承问题，财产主体还是原来的共同体。这种体制下的财产的特点是它的不可转让性。土地也可能分配于家庭或个人，但这只是组织耕种的一种方式。据此，财产为各个层次的共同体共同占有和利用构成人类社会最早的财产利用制度。也许，正象一些史学家描述的，原始社会存在这块地是你的，这棵树是他的等诸如此类的划分，存在几个人同
20、时围猎动物的归属原则，但还不能抽象出一个一般原则，将对物的占有赋予一种权利，一种排除他人自己独享的权利；或者说，在原始社会，还没有统一的国家机器，来维护原始人所占有的“财产”。因此，在原始社会产生了财产观念，但对财产的维护靠的主要是，对财产的实际占有，保存和维护，靠的是自己的实力（这即所谓的自力救济），而不是社会专门机关的力量。也正因此，原始社会的财产总体上是不稳定的，人们对劳动成果的享有是不安全的。总之，在国家产生之前，存在资源在不同生活群体之间的界划的制度，但只有一种靠社会习惯维系的占有财产的事实。这种占有事实不是法律意义上的所有权。只有国家产生以后，那种事实上的占有关系才上升为国家意志，
21、才出现法律意义的所有权。4物权制度的社会作用41物权制度与社会秩序人类共同生存和生活决定它必须存在起码的社会秩序。Cairns说：“秩序是人类社会生活的必要条件，一个不存在某类秩序的社会是不可想象的 。”社会活动秩序的核心是财产利用秩序。因为每个社会共同体都需要解决如何利用共同的社会资源或财富以延续发展自身的问题。这即是要每个社会选择和确立一个谁（个人，集体还是其他组织形式）和如何利用（享有什么性质的权利等）财产的秩序。这一秩序通常是以权利制度设计为核心的；这便是以所有权为核心的财产利用权利体系。这一权利体系基本上是这样一种结构：一，分配或确认社会主体可拥有的财产围；二，确认这些主体拥有的权利
22、和行使权利的一般规则；三，保护主体权利的行使和禁止或惩罚危害这一秩序的行为。这三类权利规即物权法的基本容。通过这三种规或权利安排，达到社会资源为社会主体共同有序利用的目的。由于物权体系是以所有权为核心的，我们以所有权为代表论述物权与社会秩序的作用。在这种意义上，所有权可谓是人类社会的第一秩序，它界定社会资源的归属，界定财富的归属，确定整个社会的资源利用秩序。如果从社会的各个层次上考察，所有权对一个社会生存、组织和发展的秩序的意义主要表现在以下三方面。（1）所有权是个人与个人之间争夺资源的财富的秩序所有权首先界定个人与个人之间的财产围，赋予个人独立享用和处分所享有的财产的自主权，因而保障个人免受
23、其他人的奴役和剥削，保障个人平等和自由地生活。所有权并不保障每个人均等地获得财富，但确保每个人安全地享有自己的财富。它告诫人们不要侵占他人所有的财产，而鼓励人们通过合法的手段取得所有权。因此，所有权最重要的功能是定分止争，建立个人利用社会资源的秩序，使人们争夺社会财富的竞争有序化。（2）所有权是社会组织联结的纽带个人是社会的基本元素，个人从主体资格上讲是独立的。但人类为了生存总是要结合成不同的社会组织体，从以血缘为纽带的家庭，到其他以经济利益或合同为纽带的合伙、公司等其他经济组织，便是实现各种目的的社会组织体。尽管这些组织的联结纽带不同，但有一个共同的特征是，缺少不了财产关系，特别是在企业组织
24、中。例如在合伙组织，即被认为是以每个合伙人出资组成的全体合伙人对合伙财产拥有共同所有权的组织。而公司形态的企业也是股东各自出资设立的。虽然公司财产归公司所有，但股东对公司的收益和最终财产分配等却拥有明确的“份额”。在这里，公司与股东之间、股东和股东之间的产权是明晰的。总之，如果说在家庭组织中，财产关系不是唯一纽带，那么其他经济组织则是以清晰的所有权为基础的，没有所有权这一工具，社会中的单个主体很难联结为具有共同目的的经济组织。（3）所有权维系着一个社会生存共同体的生存边界每个人都是生活在社会共同体中，从自然村落、城镇到国家，都是人类生活的各个层次的共同体。这种地域共同体的边界往往也是依靠所有权
25、界定的。在原始社会，只有固定的社会共同体（血缘为基础的群体），而没有固定的地域边界。在血缘共同体转向地域共同体，即国家产生后，固定的地域共同体不断吸纳变动的人口；同时，在依靠某个君王的统治力量的旧时代，各国统治者为扩展自己的领土，掠夺他国的资源而不断地进行战争和斗争。近代民族主权概念产生以后，国家主权成为维系社会共同体围边界的主要制度。现代国家基本上确立相互尊重领土主权的国际法原则。而国家主体概念中的领土主权，无非是一个国家相对于另一个国家的所有权，即意味着国家对其围以的领土和资源拥有绝对的支配权，排除他国的任何干涉。虽然这里的主权不是民法或私上的所有权，但仍然基于所有权这种界定社会共同体生存
26、边界、界定资源归属功能的原理。甚至我们可以认为领土主权本质上是从全民共同所有边界以的国土资源抽象而来。因此，社会的首要秩序是维护个人、家庭和各类社会共同体活动围的稳定和安全，互不侵犯。这便所有权制度主要功能之一。42物权与社会资源的流转和利用法律不仅通过财产制度安排组织社会共同生活，建立稳定的社会结构和秩序，而且这种法律制度安排关系着社会（即指一定围的生活共同体）的发展和进步。因为社会进步发展是人类运用其智慧的结晶制度于自然资源，发展自己的一个过程。正如McDOUGAL论述的，“描述特定社会共同体社会进步的最简便的方法是，将它描述为既定人类群体为了价值的生产而运用制度于资源。在这一总体过程中，
27、不同的民族在不同的意义上为了不同的目的而使用财产（property，又译财产权）一词 。”从资源利用的角度讲，分散的和界线明确的所有权是资源得以利用的前提条件。首先，所有权为社会主体利用各自的财产提供了安全的保障机制。实质上，所有权制度为所有权人利用自己资源，获取资产收入和劳动成果有一个安全的期待。如果自己不能收获自己的劳动成果，谁也不会去辛勤耕作，如果不能获得投资利润，谁也不会投资。因此法律并不直接给你财富，而只是确保你对自己劳动成果和投资的收获。所有权即是界定人们收益权利边界的规则，它以一定标准赋予人们排他的收益权，因而给权利人以充分的激励。其次，所有权使人们的对资源的利用行为长期化。所有
28、权通常具有长期性或永久性特点，它能使资源所有权人对如何利用资源有一个长期规划、进行长期投资，使资源保持增殖能力。如果某人对特定土地只有三年的收益权利那么，他是不会进行土地改良或其他保持土地肥力的措施的。因此，所有权给资源利用人提供的收益稳定性、长期性，是资源合理和有效利用的保障。这种安全的期待给了所有权人以动力或激励，大大提高了资源利用效率。所有权不仅使资源的自主利用具有高效率，而且使资源的流动配置成为可能。所有权制度的重要功能在于使社会中的重要资源都有特定的主体，使社会资源都有特定的利用人或权利主体。因此，商品交换、财产转让或财产的流转本质上是所有权等财产权利的让与。正因为有了所有权，才使得
29、商品交换或财产流转成为可能，使整个社会资源的流转和配置成为可能，使那些没有或需要资源的人获得所需资源，使资源从不愿或不能有效利用的人手中转移到能够高效利用的人手中。有了这种资源流动和配置，就有了市场，有了市场就有了竞争，有了竞争就有了寻求资源优化配置的机制和动力。因此，分散明确的所有权界定和安排，是市场形成的前提，也是资源得到优化配置的前提和保障。所有权对于资源利用和配置效率的影响还与所有权的另一项功能有关，即所有权的约束功能。所有权被认为划定了人们之间资产收益和损害的边界，即每个所有权人不仅收获其投资和劳动成果，而且承担投资、交易等各种决策的责任和风险，由此会使所有权人科学决策、周密安排、谨
30、慎行事，避免错误决策和不当行为所致损失；同时也会使他精心经营和管理资产，避免资源的闲置和浪费，提高资源利用效率。因此，所有权的这种约束功能在资产经营和资产配置两方面都会发生作用。一个社会的高效率取决于资源配置的高效率和资源利用的高效率；而且只有建立在资源的优化配置前提下的资源高效利用，才是真正的高效率。所有权不仅给了资源主体高效利用和配置的动力和安全保障，而且创造一个为资源的流转利用的机制和环境市场经济。因此，“私有权制度系市场经济之基础 ”。我国在建立社会主义市场经济体制过程，承认和发展多种所有制形式，明晰产权，即充分证明了这一点。43所有权与个人独立、自由和平等所有权的功能不仅仅在于营造有
31、序的社会秩序，促进资源的流转和利用，而且从人格的角度讲，所有权也是个人具有独立、自由、平等的人格的制度保障。所有权主旨在于赋予所有权人在法律限制围对属于自己的财产以完全自主支配和处分权。也就是说，除了法律事先明确作出限制外，任何个人，甚至公权机关，都不得随意干预所有权人行使权利，所有权被解释为所有权人对财产拥有一种自主支配权。也正是这种自主支配权，使权利人经济上独立，免受他人奴役和剥削，免受政治暴力的压迫。因此，私人所有权神圣，曾被作为资产阶级反对封建主义政治统治的工具，并被作为基本的原则，规定在宪法之，贯彻于民法典之中。尽管这里反映了资产阶级的利益，但作为私法的基本原则，所有权作为民事权利或
32、私权的基础，作为人的基本权利却得到世界各国的普遍承认。我国实行社会主义制度，国家将生存权放入个人的基本权利人权的首位。而生存权的最主要体现在国家保障个人的财产所有权上，表现在尽可能地为每个人提供基本的生存条件和机会。特别是改革开放以来，我取了藏富于民的价值取向，允许自由营业和开展各种经营活动，并保护人们的合法收入，保护个人财产所有权。同时，我国宪法确立“法律面前人人平等”的原则，确立公民的基本权利，这与对所有权的保护相配合，将为公民创造平等、自由和有序的社会环境。总之，所有权不仅是个人安全地享有自由的财产的制度保障，而且也是个人自主独立、人格平等、意志自由的制度保障。尽管所有权不是个人自由平等的全部，但个人独立、自由、平等绝对离不开自主的所有权。5物权制度在社会中的差异：物权制度与社会的互动物权制度是构筑社会运行秩序的基础，社会秩序也可以称为社会的结构。人类社会的发展，要求法律制度物权制度的变化发展，同时物权法律制度的变化发展，也不断推进社会的进行发展。社会运行结构或秩序的基础是物权制度。物权制度是决定一个社会利用资源方式的方法。尽管各个时期各个国家的财产制度各具特色，但都离不开所有权这一核心制度。因为，社会秩序的
