1、应标准书面证言的使用doc应规范书面证言的使用 - 司法实践中，由于证人出庭在庭审总数中所占比例很小，书面证言在庭审中被大量使用，而书面证言在使用中存在的随意性、不规范性、瑕疵性已成为制约庭审质量的一个重要原因。具体有： 1.搜集方式的不规范导致书面证言存在证据瑕疵。由于书面证言的搜集方法等程序性要件在法律上没有明确规定，使得那些本身存在瑕疵（如非法搜集获得）的书面证言在起诉阶段难以发现，而一旦案件进入庭审阶段之后，书面证言的瑕疵很可能导致庭审无法顺利进行，影响诉讼的连贯性。 2.对书面证言与其他证据之间的证明效力没有规定。由于没有书面证言与其他证据的证明效力方面的规定，使得书面证言在刑事诉讼
2、中被大量地作为直接证据和关键证据使用，这在有关贿赂等“一对一”的案件中显得尤为突出，严重影响了刑事诉讼事实认定的排他性。 既然书面证言不得不在刑事诉讼中继续使用，而它又确实存在着某些缺陷，笔者建议，应严格规范书面证言的使用，具体应从以下几个方面着手： 1.建立规范的书面证言收集程序。由于目前对书面证言的制作并无统一、规范的制作程序和制作格式，这就使得目前侦查机关在制作书面证言时常有不规范的现象发生，影响了这些证言后来在刑事诉讼中的运用。 2.严格设置书面证言的使用范围和例外情况。要想解决好书面证言的运用和提高证人出庭率之间的关系，就必须对书面证言的使用范围和例外情况作出严格、细致的规定，只有这
3、样才能既较好地发挥书面证言的作用，又能在一些证人必须到庭的案件中提高证人的出庭率，进一步规范庭审制度。 3.对书面证言运用中的证人保障制度与到庭证人的保障制度应区别设立。由于书面证言运用中证人并没有完全参与到刑事诉讼中来，刑事诉讼对提供书面证言的证人影响相对较小，因此对这类证人的补偿等保障措施应与到庭证人相区别。 刘志华 应基于取款权利人识别机制建构责任制度 - 如今银行服务已经成为人们经济生活不可或缺的一部分。人们将其金钱存入银行，基本上出于三种价值追求：其一是安全，即银行是可选择的最为安全的存款机构；其二是方便，即存款时如果约定汇兑和结算等事项时，储户可获得方便用款的服务；其三是收益，即利
4、用存款可获得利息收入。尽管存款利率日趋降低甚至一些银行还试图对存款业务实施收费，但这些易于使人产生不愉快联想的现象并没有阻止大多数国人将其金钱存入银行，其原因之一就在于对普通人来说，在银行存款的安全价值仍是不可替代的。 根据储蓄合同的性质，银行只要按照储户指示将存款支付给储户或其代理人，就足以维护储户存款安全。要做到这一点，银行在付款时必须履行取款人身份审查义务，以识别取款权利人，即辨别取款者是否为储户或其代理人。但对银行来说，绝大多数储户都是陌生人，银行必须运用一定方法，使其业务人员每天能从柜台前的陌生人流中识别出取款权利人，即建立取款权利人识别机制。可以说，取款权利人识别机制是银行履行审慎
5、义务的业务规则和技术手段。银行实行取款权利人识别机制应当符合以下要求：其一，符合法律规定，特别是有关银行审慎义务的规定；其二，要经储户同意和选择，如选择预留签名、印鉴或密码；其三，技术上必须可行，即取款权利人的识别可通过通常技术措施而实现；其四，不超过安全成本的可接受程度，即识别取款权利人的技术手段不能过于烦琐或代价高昂，否则会影响经济效益并间接影响储户利益；其五，必须是可举证的，即一旦出现纠纷，可以在举证责任合理分配的前提下，取款权利人识别机制的实施过程和结果，可以合理有效地作为责任归属的证据。 由于取款权利人识别机制体现在银行自己制定的业务规则中，并且储蓄合同属于格式合同，为防止银行利用单
6、方面建立的取款权利人识别机制减轻其审慎义务，法律有必要在规定银行审慎义务时，直接对取款权利人识别机制给予原则规定。现行有关储蓄合同或储蓄业务的法律、行政法规、司法解释、中国人民银行规章以及具体商业银行业务规则等，均对银行的审慎义务及取款权利人识别机制有所规定，但这些有关规定却存在许多不系统和不一致之处。在分析解决银行与储户之间存取款纠纷案件时，许多不同的认识与观点，与其说是对各类有关规定的理解不同所造成的，不如说是因这些规定的内容本身不同所造成的。这些规定之所以不系统和不一致，其主要原因之一，就是对银行取款权利人识别机制缺乏系统深入的分析，由此导致规定银行审慎义务的一些法律规范失去合理的技术基
7、础。 储蓄取款属于凭证取款，即取款人要持有并出示存单（或存折，下同）才能取款。银行识别取款权利人首先要看取款人是否持有存单，否则可拒绝履行付款义务。作为存款债权凭证的存单属于资格证券。根据资格证券的性质，在通常情况下，储户行使取款权利必须持有存单，但是在存单丧失（包括遗失或被盗等）时，只要储户以任何方式足以证明其是存款权利人，也可以不持有存单而行使取款权利。所以，“挂失”程序实质上是要解决储户在丧失存单后，能否以必要的证据足以证明其是权利人的过程，也是银行在不凭借存单的情况下识别取款权利人的过程。如果储户能够足以证明其是权利人，银行就可对其补发存单或支付存款；如果储户不能足以证明其是权利人，银
8、行就不能向其补发存单或支付存款，否则银行要向真正权利人承担赔偿责任。中国人民银行关于执行储蓄管理条例的若干规定第37条规定了挂失后办理新存单或支付存款的七天等待期，并规定存款在挂失前或挂失失效后已被他人支取，储蓄机构不负责任。该条规定实际上是有问题的，因为存单属于资格证券，银行在为记名存单付款时，必须按规则识别取款人是否就是存单上记载的权利人，否则，即使在存单挂失前存款被冒领，银行也要对权利人承担赔偿责任。储户在挂失时由于没有存单作为凭据，银行需要以比凭证付款时更为审慎的方式识别权利人，不持有存单的挂失人必须足以证明其就是权利人，否则，即使挂失七天后真正权利人才到银行主张权利，银行也应承担赔偿
9、责任；反之，如果挂失人足以证明其就是权利人，即使银行在不到七天就补发存单或支付存款，即使后来真正权利人主张权利，银行也不须负责。该条规定七天等待期的目的，是在挂失人不是真实权利人的情况下，可让真正权利人有七天时间到银行主张权利。但挂失是不公开进行的，真正权利人要在七天内及时发现存单丧失或被他人挂失，只能是一个偶然事件。存单又是资格证券，挂失人以任何方式只要足以证明其是权利人，就可以不持有存单主张权利。因此，银行在办理挂失时，能否按照社会一般观念认为的那样足以识别权利人才是问题的关键，而七天等待期其实是不重要的。 通常而言，银行可采取的识别取款权利人的方法有如下几种：（1）审查签名是否与预留签名
10、相一致；（2）审查印鉴是否与预留印鉴相一致；（3）审查密码是否与预留密码相一致；（4）审查身份证件是否与取款权利人相一致；（5）审查取款人对存款凭证的描述是否与存根相一致。可见，银行是通过储户样本信息比对的技术手段识别取款权利人。这些技术手段在机理上可做这样一些划分：其一，预留样本比对和非预留样本比对。如果储户预留了签名、印鉴或密码，银行在付款时，要对取款人提供的签名、印鉴或密码的真实性承担实质审查义务，并承担无过错责任。银行对非预留签名、印鉴或密码的真实性就不负审查义务，因为银行没有可供比对的预留样本。其二，原本比对和摹本比对。储户预留签名、印鉴或密码与取款人提供的比对样品都是原本，银行对原
11、本真实性的审查须负无过错责任，因为既然储蓄合同约定进行原本比对，保证能识别原本之间的同一性就是银行的合同义务。储户在存款时如果预留身份证信息，只能通过描述身份证要点或留下身份证复印件，因而留在银行的只能是摹本。银行在摹本比对时，没有重大过失即可免责，因为摹本与正本之间本身就缺乏严格的同一性。其三，缴回样本比对和非缴回样本比对。在用签名、印鉴或密码取款或挂失时，取款人提供的比对样品如签名、印鉴或密码录入信息等要留存在银行，如果事后出现纠纷，银行负有提供当时比对样本并证明自己进行了严格审查的举证责任。在利用身份证等取款或挂失时，取款人需将证明自己身份的证件收回，银行至多只能留下身份证件摹本。如果事
12、后发生纠纷，银行只需出示摹本并证明进行了形式审查且没有重大过失即可免责。因为在银行只能持有摹本的场合，要求银行证明当时对原本审查无误，是对银行施加了根本不能做到的举证责任。其实，在实行预留样本的原本比对时，只需一种方法一般就足以识别取款权利人。但如果采取多种比对方法而各种方法比对的结果却又不一致时，以下优先次序是可供参考的：签名的一致性优于印鉴的一致性，因为签名的证明力要大于印鉴的证明力；印鉴的一致性优于密码的一致性，因为密码容易遗忘，而印鉴比密码具有稳定性和客观性。身份证件记载取款人的综合信息，其上的记载应当与取款人的相应特征具有形式上的一致性。在遗失存单、遗失印鉴、遗忘密码的情况下，身份证
13、件记载与取款人相应特征的一致性，可以用来证明取款人是权利人；但如果有预留签名而签名比对的结果却不一致，则身份证件记载与取款人相应特征的一致性就不足以证明取款人就是权利人。其原因在于存单、印鉴、密码甚至身份证件与权利人的关联性，要小于当场签字与权利人的关联性。至于取款人对存款凭证的描述是否与存根相一致，不能单独作为识别方法，而只能与其他识别方法配合使用。上述优先次序可以为一些储蓄纠纷提供一个解决的思路，例如，当储户遗忘密码时，如果能通过预留签名或印鉴证明其身份，银行可以向其付款并免责；如果储户将密码泄露给他人，如果没有另行约定必须同时出示签名或印鉴作为取款条件，银行在他人录入密码无误后即可付款并
14、免责。 问题是，现行有关银行的取款人身份审查义务的规定，往往忽略权利人识别机制所能提供的可能性和合理性。最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定（以下称“若干规定”）第69条规定：“付款人及其代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于票据法第57条规定的重大过失，给持票人造成损失的，应当依法承担民事责任。”这一规定就存在这类问题。票据的伪造包括出票的伪造和背书的伪造，只有票据的出票人在银行有预留签名或印鉴，至于背书人或持票人完全可以不是银行的客户，因而在银行没有预留签名或印鉴。在有预留签名、印鉴和密码时，银行必须对取款人提供的比对样本进行实质审查，即银行必须在取款人
15、提供的签名或印鉴与预留签名或印鉴完全相符时才能付款，并且在付款后即可免责。签名或印鉴可以被伪造，在有预留签名或印鉴样本的情况下，即使伪造的签名或印鉴极为逼真，非以专家用专门仪器不可辨别，银行如果未能识别出假签名或假印鉴而付款，仍须对真正权利人负赔偿责任。但是，银行对非预留签名或印鉴的真实性是不负审查义务的，“若干规定”要求银行在没有背书人预留签名或印鉴的情况下审查背书的真实性，是一个非常不合理的制度安排。至于身份证件的真假，银行在审查时只要没有重大过失（如假身份证上的号码为16位，而银行却没看出来）即可免责。其理由不在于银行是否有鉴定身份证件真假的技术手段，而在于身份证件不可能预留原本样本，取
16、款人使用身份证件证明身份后还要收回证件，如果规定银行付款时只要未能识别出身份证件是假的就承担责任，会产生这样一种道德危险：取款人即使用真的身份证取款，事后仍可以“他人用假身份证取款”为由要求银行承担赔偿责任。当银行面临这种指控时，即使在付款业务中具有充分的鉴定身份证真假的能力，在诉讼中却只能出示身份证摹本（如复印件）进行抗辩，而这种抗辩是不能成功的。身份证摹本只能证明当时尽了身份证形式审查义务（如身份证的表面格式和记载事项与通常的身份证相符，其上记载的姓名与存单上储户姓名相一致，其上记载的性别与取款人相一致，其上记载的年龄经推定与取款人相仿，其上印制的照片与取款人大致相似等），而不能证明据以摹
17、制的身份证原本究竟是真的抑或假的。储蓄取款与票据取款在权利人识别机制上是同样的，以上分析表明，如果运用“若干规定”第69条所体现的理念来解决储蓄取款纠纷，难免会出现偏差。 在本次案例讨论中，有论者努力在区分储户与银行之间责任的主次，有的认为银行应承担主要责任，储户应承担次要责任；有的则认为储户应承担主要责任，银行应承担次要责任。论者们对双方责任主次的判断不同，在于对双方过错大小的认定不同，但这里其实存在一个巨大的误解：即把对存单的保管视为储户的义务，把遗失存单视为储户的过错。储蓄合同是单务合同（当然，如果储蓄需交费则另当别论），储蓄合同生效后，银行是履行收支存款义务的一方，而储户是行使存取款权
18、利的一方，即在储蓄合同关系中，银行只有义务而无权利，储户只有权利而无义务。存单是代表存款权利的资格证券，储户是作为纯粹的权利人而持有存单。因此，储户对其存单的保管是权利而不是义务，其可以保管存单不致遗失，也可以扔掉存单将其废弃。如果存单因储户意外的原因而失窃，储户没有看好自己存单的“过错”不是法律上的过错，既不是违约上的过错，也不是侵权上的过错，因此，完全不能拿储户这种“过错”与银行履行义务上的过错进行过失相抵。或者说，在存款被冒领问题上，是不能在银行与储户之间做主次责任划分的，因为在此问题上不需考虑储户是否有“过错”，而只需考虑银行是否违规违约，银行要么有违规违约行为就负全责，要么没有违规违约行为就全免责。银行审查取款人身份义务的履行与储户存单是否遗失被盗毫无关系，即使储户疏忽大意致使存单被盗，但盗贼取款时银行没有尽到审慎义务，银行就要对储户承担全部的赔偿责任；但如果盗贼利用盗窃的印鉴或密码或者身份证（如果其上记载与其极为相似），足以使银行认定其就是取款权利人，银行付款后就完全免责。
