1、电子商务领域知识产权保护调研报告电子商务领域知识产权保护调研报告浙江省知识产权局洪积庆 吴坚 李建民 严明潮 张志中 姚明哲 韩志科随着电子商务的迅猛发展，近年来电子商务领域的知识产权侵权行为不断增多，侵权手段更加多样。如何更好地强化知识产权的司法和行政保护手段，解决电子商务领域知识产权保护的突出矛盾，已经成为目前乃至今后一段时间迫切需要解决的问题。为此，2012年，浙江省知识产权局从调研电子商务知识产权保护现状入手，对进一步完善电子商务知识产权保护的法律法规、加强监管和维权、构建惩戒体系等工作提出了对策建议。本次调研主要针对我国典型的电子商务交易方式，即：企业对企业的电子商务（又称：B2B）
2、、企业对消费者的电子商务(又称：B2C)、消费者对消费者的电子商务(又称：C2C)等三种电子商务活动。一、电子商务的内涵和特征电子商务在一般的认识中往往等同于网络购物，但事实上，电子商务还涵盖了许多实体商务领域，使实体市场的商品通过信息技术实现空间交易，是商品交易的一次重大“革命”。（一）电子商务的内涵电子商务分广义和狭义两种。目前比较公认的广义电子商务是1996年12月16日联合国国际贸易法委员会在联合国第51次会议提出的，指以“数据信息”形式，即以电子、光或类似手段，包括但不限于电子数据交换（）、电子邮件、电报、电传或电子复印等方式，所产生、发送、接受或存储的信息方式，也包括使用替代物替代
3、以纸件为基础的信息交换与存储方法，所进行的商业方法。这一定义涵盖的技术手段较多，涉及的范围较广（既包括信息计算机网络，也包括传统电子通信手段）。近年来，人们渐渐接受了狭义上的电子商务，即电子商务通常是指在互联网这个平台上采用电子通信手段从事的商务活动。但是，并不是所有的网络经营者所从事的商务活动都属于狭义电子商务。根据国家工商总局2010年颁布的网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法规定，在网络上从事电子商务经营的主体区分为网络服务经营者和网络商品经营者两大类（见表1）： 表1 电子商务经营主体分类电子商务经营者内涵网络服务经营者一般的网络服务经营者利用网络向用户提供各种服务，如携程网网络交易
4、平台提供商利用网络为用户从事交易提供服务网络商品经营者利用网络销售商品的经营者（二）电子商务的特征电子商务区别于传统商务的特点在于交易手段、方式的不同。其特点主要有四方面：一是电子商务实现了信息化与无纸化交易；二是电子商务实现了交易自动化、迅捷化；三是电子商务能够跨越时空的局限性，实现贸易全球化；四是电子商务构造了虚拟的商业环境。（三）电子商务的优势电子商务作为一种新兴的商务业态，有着自己独特的优势：一是可以形成一种先进的买卖方式。它可以将互联网交互的优势充分发挥出来，实现人和物的互动、人与人的互动。二是可以形成一个潜在的虚拟市场。它可以利用网络，跨越时空，无限地聚集大量用户，从事交易。三是可
5、以极大地提升企业运营效率、降低成本。它可以缩短企业开展业务时间，减少业务处理差错，降低贸易管理和运行成本，节约土地，减少库存，盘活流动资金。四是可以提高中小企业的竞争力。它可以弥补中小企业客户的信息缺乏、人才缺少和技术落后等不足，获得新的商业机会和新的市场，通过网络平台在全球范围内与大企业进行平等竞争。二、电子商务的发展现状随着经济全球化的发展，电子商务在经济贸易活动中占据着越来越重要的地位，呈现出巨大发展潜力和作用。（一）电子商务的发展进程电子商务最初起源于计算机的电子数据处理技术。1991年美国政府宣布因特网向社会公众开放，允许在网上开发商业应用系统。1995年因特网上的商业业务信息量首次
6、超过了科教业务信息量，标志着电子商务开始大规模起步发展。我国首次引入电子商务概念是在1993年，1998年我国开始进入互联网电子商务发展阶段;同年，王轲平利用中国银行网上银行系统购买了世纪互联通讯有限公司的100元上网费，完成了中国第一笔网上交易。1999年，消费类电子商务市场全面启动，网上购物进入实际应用阶段。伴随着因特网的提速和迅速扩展，经过10余年的发展，我国电子商务有了迅猛发展。一是交易规模扩大。2011年中国网络交易额近9万亿元，其中电子商务交易额达6万亿元。二是商务模式多样。B2B、B2C、C2C等多种电子商务模式应运而生。三是覆盖面不断拓展。从电子商务发展初期的电子、机械、建材等
7、行业的中小企业，到目前利用电子商务的企业已覆盖全国各行各业。（二）我国电子商务发展特征1.从市场交易规模看，电子商务在商品交易中占有重要地位。据中国电子商务研究中心数据显示，2011年我国电子商务市场交易额同比增长33%（见图1），其中B2B电子商务交易额达到4.9万亿，同比增长29%，网络零售市场交易规模(B2C、C2C之和)为8019亿元，同比增长56%。而2012年我国电子商务交易额达到7万亿元，同比增长16.7%，其中网络零售市场交易规模(B2C、C2C之和)达到13205亿元，同比增长64.7%，B2C、C2C与其它电商模式企业数达24875家，比2011年增长19.9%。淘宝网现有
8、职业卖家600多万,每天新增注册近万家；电子商务服务企业直接从业人员超过190万人，由电子商务间接带动的就业人数已超过1400万人；国内使用第三方电子商务平台的中小企业用户规模（包括同一企业在不同平台上注册）已经突破1650万。特别值得关注的是，截至2012年11月30日，阿里巴巴旗下两大网购平台天猫商城、淘宝集市当年总成交额已突破1万亿元，占据全国社会消费品零售总额的近5，相当于2011年全国的2。其中，11月11日当天第1分钟有近一千万人涌入平台，共吸引2.13亿独立用户抢购，当天订单达到一亿笔，全天交易额达191亿元。阿里巴巴正在成为继沃尔玛之后的第二大独立零售体。图1 ： 2.从服务企
9、业分布看，电子商务在向经济发达地区和著名电商集中。据中国电子商务研究中心监测数据显示，目前国内电子商务服务企业主要分布在长三角、珠三角一带以及北京、山东等经济较为发达的省市。排在前十的地区为：浙江、广东、北京、上海、江苏、四川、福建、湖北、山东、河北。（见图2）截至2012年12月,B2C网络购物市场上，阿里巴巴的天猫商城排名第一，占52.1%；京东商城名列第二，占22.3%；处于第三位的是苏宁易购，达到3.6%（见图3）。在C2C市场方面，淘宝集市处于“垄断地位”，占全部的96.4%，拍拍网占3.4%，易趣网占0.2%。（见图4）而截至2012上半年，B2B电子商务服务商营收（包括线下服务收
10、入）份额中，阿里巴巴继续排名首位，市场份额为41.5%（见图5）。从区域看，浙江的电子商务企业数位列榜首，并占据60%以上的市场份额，优势明显。图2： 图3： 图4： 图5： (2012年中国B2B电子商务全年数据未出) 三、电子商务领域知识产权保护现状电子商务的快速发展，导致了知识产权保护问题日益突出。近年来，国家、有关部门和企业针对电子商务发展过程中出现的知识产权问题，分别在立法、司法、行政和运营等层面采取了多种措施，试图解决电子商务的知识产权保护问题。（一）电子商务领域立法现状目前，电子商务领域的主要法律有：著作权法、侵权责任法（2009年颁布），以及2012年全国人大制定颁布的关于加强
11、网络信息保护的决定等。在行政法规方面有：计算机信息网络国际联网管理暂行规定、计算机软件保护条例、信息网络传播权保护条例等。主要司法解释有：最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释、最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释和2012年11月关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定等。在法律上，对电子商务知识产权保护只有一些原则性条款规定。如侵权责任法只在第36条涉及网络领域，对电子商务平台提供商在侵犯著作权方面作出了一些具体的法律责任规定；而对侵犯专利权、商标权，由于其有一定的技术性，对平台商提供了“避风港”的原则
12、，规定了平台商在不履行“通知规则”和“知道规则”的情况下承担侵权的连带责任。行政法规对网络交易知识产权保护进行了完善和补充，但更多的也只是涉及版权和计算机软件。司法解释上，只对平台商教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，构成间接侵权行为，需对网络用户的直接侵权行为承担连带责任。而部门规章方面虽出台了文化部关于加强网络文化市场管理的通知、互联网出版管理暂行规定、互联网等信息网络传播视听节目管理办法、互联网著作权行政保护办法、互联网视听节目服务管理规定等，仍主要涉及版权和计算机软件，其效力按现行行政许可法、行政处罚法、行政强制法规定，一些条款和内容已不能适用。理论界对于电子商务中网络交
13、易平台商的性质与地位有着不同的见解，分别将平台商视作交易的“卖方或合营方”、“场地出租人或柜台出租方”、“居间人”、“网络服务的提供方”等。2012年最高人民法院司法解释规定，网络交易平台提供商仅是网络服务的提供者（或独立的第三方主体）而非交易的中介方。 （二）电子商务对知识产权保护提出了更高的要求没有良好的知识产权保护环境，不可能推动电子商务产业的可持续发展。首先，电子商务领域成为知识产权纠纷的密集区。电子商务大量利用知识、信息、技术等手段创造社会物质财富，必然涉及许多知识产权争议。其次，电子商务模式已逐渐成为专利保护的一种客体。1996年，美国专利商标局颁发的专利审查程序手册中已经明确允许
14、商业方法申请专利。第三，电子商务对传统知识产权保护模式提出了挑战。主要表现在：电子商务活动的无限时空性与传统知识产权的有限保护（时间、地域和空间）形成一定冲突。电子商务内的知识产权比传统知识产权更加隐蔽，行政、司法管辖更难界定，证据获取、证据效力的确认与保留更加困难。电子商务平台商实际运行中遇到了大量的知识产权投诉纠纷。据统计，阿里巴巴公司2011年处理的知识产权侵权投诉涉及的商品为91万件，2012年上半年为40万件；在淘宝网上，2011年处理的知识产权侵权投诉涉及商品为870万件，2012年上半年为235万件。两家电子商务平台商通过加大知识产权保护方面的投入，投诉量呈现下降的趋势（如图6和
15、图7）。从知识产权投诉的内容看，阿里巴巴平台上的知识产权纠纷主要集中在专利与商标上；而淘宝网平台上的知识产权纠纷主要集中在商标与版权上。可见，不同的电子商务平台商所面临的知识产权纠纷是不同的。（如图8和图9）。图6：阿里巴巴网平台处理知识产权投诉纠纷数 图7：淘宝网平台处理知识产权投诉纠纷数 （图6） （图7）图8：阿里巴巴平台知识产权投诉分布 （和两站现已合并为统一的国际站） 图9：淘宝网平台知识产权投诉分布 （三）浙江在电子商务领域知识产权保护的实践浙江在电子商务发展的规模和数量有着明显的优势，引领着全国，乃至世界电子商务的发展。我们主要从浙江阿里巴巴和淘宝网两个典型平台商和政府管理部门在
16、电子商务领域知识产权保护实践做一分析。1阿里巴巴和淘宝在知识产权保护领域的实践一是建立知识产权保护投诉处理系统。阿里巴巴公司的知识产权保护系统主要有知识产权投诉系统、用户诚信规则系统和会员处罚平台系统。类似的，淘宝公司的知识产权保护系统也是由淘宝网知识产权线上投诉系统、知识产权淘宝规则系统、淘宝扣分处罚系统所组成。阿里巴巴知识产权投诉系统和淘宝知识产权线上投诉系统要求在平台上经营的企业、网店和个人加强对侵权产品的防范和自我监管，并对会员被投诉的情况建立了投诉档案，便于会员随时查询。阿里巴巴用户诚信规则系统和淘宝知识产权淘宝规则系统采用累计扣分方式对侵犯知识产权的会员处以警告、限制权限与终止服务
17、的惩罚。阿里巴巴会员处罚平台系统与淘宝扣分处罚系统执行用户诚信规则系统中规定的措施，实现处罚自动化、实时化、透明化，会员可以看到违规明细，达到提升客户体验、强化教育目的。（见表2） 表2 阿里巴巴和淘宝的知识产权保护系统保护系统事前预防事中协调与制止事后惩戒与教育阿里巴巴知识产权投诉系统用户诚信规则系统会员处罚平台系统淘 宝线上投诉系统淘宝规则系统淘宝扣分处罚系统具体内容建立投诉档案累计扣分方式执行规则系统的措施 二是建立知识产权保护专业团队。阿里巴巴公司于2007年成立了知识产权保护专业团队，对平台中的知识产权侵权问题进行专项监管与治理。淘宝公司则于2010年统一了相关部门，由信息安全部承担
18、知识产权保护职责；2011年淘宝公司把负责知识产权管理工作的人力资源分成维权处理、知识产权合作、商品品质控制3个团队。目前已形成了由近2000名专业人员组成，集政府配合、品牌合作、维权处理等业务职能于一体的知识产权保护体系。三是注重与权利人的沟通合作。两公司不仅注重与会员的沟通，而且也注重与投诉的权利人进行知识产权沟通合作，联合打击知识产权侵权行为。特别注重与三星、等知名品牌商、公司的合作，共同扼止侵权行为。同时，还注重与行业协会之间的合作，积极维护权利人在电子商务中的利益。2.省市行政主管部门采取的知识产权保护措施浙江省相关知识产权行政管理部门十分注重与平台商的合作，共同打击各种知识产权侵权
19、行为。2011年浙江省知识产权局与阿里巴巴、淘宝公司签订了知识产权保护合作备忘录，共建网络专利侵权处理联动机制。从2011年10月至今，省知识产权局为200百余个专利侵权疑难案件给予两公司专业的指导。根据备忘录，两公司还在省知识产权局支持下制定和完善了网络专利纠纷投诉处理相关程序和制度、重大群体性专利侵权案件通报机制等制度。浙江省工商局对淘宝网等平台上的商标权保护问题给予了积极帮助和指导，适时在平台上公布商标侵权的指导案例，促进了平台内商标权的保护。杭州市工商局也与阿里巴巴、淘宝网建立了网络商标侵权处理联动机制，完善和升级网络消费维权体系。政府部门与平台商之间的有效合作，提高了平台商解决知识产
20、权侵权纠纷的能力，完善了处理知识产权纠纷机制和应对措施，妥善化解了知识产权纠纷，推动建立了处理电子商务领域知识产权侵权行为的长效机制。四、我国电子商务领域知识产权保护的问题分析通过调查与研究发现，我国电子商务领域的知识产权问题主要集中体现在法律保障体系、监管机制、维权机制、惩戒体系等方面。 （一）知识产权法律保障体系相对滞后近年来，我国电子商务领域知识产权法律法规体系虽然已有较大的突破，但与电子商务的快速发展相比，法律保障滞后的问题还十分突出。一是平台商注意义务与通知义务不清晰，平台商的责任认定困难。我国侵权责任法第36条第2款、第3款分别规定了平台商的通知义务与合理注意义务，并且规定相应的法
21、律责任，但是规定比较抽象，难以操作，如对于平台商“知道”的认定以及“通知”的认定都不是很清晰。二是专利、商标领域中平台商通知与反通知制度模糊。侵权责任法36条对于“通知” 制度规范并不完善，著作权领域内的通知与反通知制度在信息网络传播权保护条例（14-17条）以及最高人民法院的司法解释中有明确规定，但是商标权、专利权则缺乏“通知”与“反通知”制度的相关规定。（二）知识产权监管机制不尽合理目前，我国电子商务领域知识产权保护的监管机制实行的是行业自治和政府规制相结合的“双轨制”模式，这种内外监管机制存在着严重的缺陷。一是从平台内部监管看，平台商仅是基于用户同意网络交易平台上协议、规则而履行某种“管
22、理”职能，是一种典型的自治权。从保护知识产权的角度看，平台商监管的问题主要是知识产权事前、事后监管（审查）模式不够合理。目前，平台商事前监管主要是通过建立知识产权投诉平台、实施有效的平台规则等措施来实践事前监督管理。这种监管方式对于复杂的知识产权侵权事件（比如专利权利滥用等）是失效的。当出现难以预料的知识产权侵权案件时，事后监管仅仅靠罚分、断开链接或关闭门店等手段，不能积极主动地防止侵权。二是从平台外部监管看，虽然网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法等法律法规规定了知识产权行政机关应建立检查监控机制、信用评价体系等措施来实施知识产权监管，但是具体的监管内容和方式很抽象，仅仅在网络企业登记管理
23、上有些规定。实践中，行政机关多数情况下只是被动地等到侵权行为发生时才介入民事活动中，监管力度不够。（三）知识产权维权机制效能不够突出由于平台商不是行政主体，并不具备行政监管的职能，所以在维权效能上存在着薄弱环节：一是权利人分层保护模式未完全展开。为了避免因权利人滥用权利导致用户合法的利益受损，平台商采用了权利人分层保护模式帮助维权，但是平台商如何分层，分层以后如何进行有效的监管等都需要进一步探索。二是协助卖家进行维权项目进展缓慢。因为担心自己的经营会受到影响，不愿与权利人产生冲突，卖家对该项目比较犹豫和保守，所以通过组织卖家进行维权的方式来实现知识产权保护，效果并不明显。三是平台商日常维权难度
24、加大。维权效果不佳的主要原因是知识产权权利滥用问题突出，缺乏对权利滥用的惩罚和对受害人补偿制度。如随意的投诉、恶意的投诉、以不正当竞争为目的投诉、进行虚假陈述、威胁卖家、恶意申请专利进行投诉、通过商标抢注进行投诉等等。（四）知识产权惩戒体系尚不完善电子商务领域知识产权侵权的惩戒体系，一般分为内部的自力性的惩戒体系（平台商自己的惩戒规则，如对恶意侵权会员进行提醒、警告、限权、解约等处罚，删除侵权链接等等）和外部的公权力惩戒体系（主要有行政部门的惩戒体系和司法部门的惩戒体系）。根据侵权责任法等法律法规的相关规定，在平台用户实施侵犯他人知识产权行为时，平台商可以采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施来处
25、罚平台用户，但无权力处分和泄露平台用户的信息等利益事项。特别在涉及权利人要求平台商提供用户信息，就有可能涉及侵害他人隐私权或商业秘密权时，法律对此并没有明确的规定。惩戒体系在这方面存在着明显的不足。同时，如何在平台商与行政机关之间形成有效合作，以完善电子商务中知识产权惩戒体系，也是一个难点。五、进一步加强电子商务领域知识产权保护的思路和建议鉴于目前我国电子商务领域知识产权保护现状和存在的突出问题，结合浙江的实践，我们认为应该从完善法律法规、强化机制保障、加强部门合作等方面加大工作力度，以更好地促进电子商务产业的发展。（一）进一步完善电子商务领域知识产权保护的法律规范，增强可操作性1细化平台商通
26、知与注意义务的认定。侵权责任法第36条在第2款、第3款分别规定了平台商信息传播义务的“通知条款”和履行注意义务的“知道条款”，平台商自接到权利人的投诉后，在被投诉人不能证明自己所售商品不侵犯权利人权利的情况下，平台商采取“删除、屏蔽、断开链接”等必要措施，否则对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。由于网络平台上知识产权侵权投诉量非常大，如何认定平台商已尽到注意义务，只凭通知和反通知，或以无条件删除标准或排除合理怀疑标准就尽到了职责，对权利人和社会显然有失公平的。判断平台商是否“应当知道”的标准和履行注意义务在于其是否审查了网上侵权的信息，并采取了通知和反通知以及制止侵权行为的扩散等措施。因此
27、，非常有必要以法律、法规和规章形式细化平台商的合理注意义务的标准。2.明确专利与商标“通知”的具体规范。关于侵权责任法36条“通知”制度，信息网络传播权保护条例对著作权领域内对通知-反通知制度做出了具体的解释与规定，对专利和商标的侵权和假冒行为没有具体的规定，在实际操作中，只能参照著作权领域的规定操作，存在许多不规范和有失公平的问题，所以，建议尽快出台对平台商在处理商标权、专利权方面可操作的，应注意的合理义务的相关规定。3.明晰平台商地位与管理权力范围。在多数情况下，平台商既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流
28、中处于消极中立第三方主体地位（而非交易的中介方）。虽然最高人民法院司法解释中已经把平台商确定为“独立第三方”，但由于该司法解释只是最高法院对某一具体案件的答复，没有普遍指导意义，所以，有必要尽快明确电子商务领域平台商的法律地位及法律责任。对平台商基于协议而享有管理权，虽然是一个私法意义上的契约，但该契约已经超出了私法范畴，含有大量的公共政策条款，也需要加以规范和公平。（二）进一步强化电子商务领域知识产权保护的机制保障，加强监管和维权1.完善监管机制。应从平台内的平台商监管与平台外的政府机构、行业协会等监管两个方面进行。一是平台内部监管机制的完善。一方面，完善事前形式审查监管机制。平台商的事前审
29、查监管义务限于形式审查而不负有积极调查的义务。平台商的事前审查义务的具体内容包括：一是设立完善的服务规则。这些规则可以规定禁止经营者在平台上实施侵犯他人知识产权的行为及其相关责任。二是建立相关投诉、举报渠道以及相关处理规则。保证权利人以适当的方式向平台提供商举报某经营者实施侵犯其权利的行为。另一方面，完善事后制止监管机制。为提高平台商的这种自治管理能力，可以在平台商与知识产权管理部门、人民法院之间建立起投诉、纠纷移送机制和统计分析报送机制。对那些超出了平台商处理能力的、较为复杂的知识产权侵权投诉纠纷，平台商可以将收到的投诉材料移交行政管理部门或司法部门。挥分善平台外监管机制产权法律法规保障题探
30、权法律保护问题的冲突等；_二是平台外部监管机制的完善。建议在相关知识产权管理部门内设立第三方认证机构主体（如设立由技术专家、法律专家代表等组成专家委员会）并建立相应机制，对网络行业管理可持续介入、干预。同时，要充分发挥第三方认证机构担当专门投诉或诉讼中介人的角色。对于平台商咨询或主动提请审议是否违反合理注意义务的事项，负有给予合理性答复意见的职责；对于平台商被诉侵权，在符合要求的前提下，提供专门诉讼中介服务。此外，应当强化相关知识产权管理部门与网络平台商之间的有效合作，推动建立完善的处理电子商务领域知识产权侵权行为的长效机制，其判定结果能够成为对相关侵权人接受行政处罚或承担其他责任的依据。2.
31、完善维权机制。电子商务领域知识产权维权的可以采取以下措施：一是完善权利人分层保护模式。平台商可以建立多层次的保护模式，对著名品牌厂商要强化保护；对以实用新型和外观设计专利投诉的权利人可以要求对其专利性作出承诺或出具检索报告；对多次以虚假陈述、造成站内经营者重大损失的投诉人和被投诉人纳入“黑名单”，对其的投诉加强审查；可以与相关知识产权管理部门和金融系统共同建立诚信制度。同时，平台商要建立必要的数据库、构建新的处理系统，及时接受权利人和卖家反馈信息。二是建立卖家对不正当行为反诉机制。针对平台投诉中一些不正当的投诉和权利滥用行为，平台商可以积极引导卖家陈述；对造成经营损失的，通过对案件评估和第三方机构认证，支持卖家进行反诉和维权。同时，从法律实体和程序救济上，建议简化行政执法程序或者按司法部门小额诉讼程序，以方便权利人和卖家获得行政或司法救济并降低成本。三是发挥各级知识产权维权援助中心的作用。为了加强电子商务中知识产权保护，要充分发挥国家级、省级等知识产权维权援助中心的作用，通过在一些知识产权投诉和案件较多的行业、网络平台内设立维权援助分中心或工作站，支持和帮助相关行业和网络平台开展知识产权投诉举报受理工作，开展知识产权的诉调对接工作，最大程度发挥维权援助中心的功能，提高行
