1、论民事审判中法官的自由裁量权学位论文中文摘要法官自由裁量权就是在民事审判过程中，法官酌情认定事实或在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择的权力。它作用于审判的过程中，是由法律所赋予的一种司法权力，并具有优先性与客观性。但在我国现阶段，法官在审判过程中通过主观判断来行使裁量权的时候，往往会出现不当行使自由裁量权造成法律适用不统一的现象，影响了法院判决的权威性和稳定性；或是滥用自由裁量权办理关系案、人情案、金钱案，助长司法腐败之风，损害了法律的公平正义价值。针对上述问题，本文对法官在民事审判中的自由裁量权进行系统研究，进而提出规范我国法官在民事审判中的自由裁量权的行使的建议，以便更好地实现司法正
2、义。关键词：自由裁量权；民事审判；司法独立；程序控制 AbstractThe discretion of the judges civil trial, the judge in the process of discretion in ascertaining the facts or the legitimate legal solutions to carry on the reasonable choice between the power. Its role in the process of judgment, is given by law a judicial power,
3、and has the priority and objectivity. But in our country present stage, the judge in the trial process through the subjective judgment to exercise the right of discretion, often can appear to exercise discretion inappropriate caused by applicable laws dont unified phenomenon, the impact of the court
4、s authority and stability; Or abuse discretion GuanXiAn, RenQingAn, JinQianAn dealt with the wind of judicial corruption, encourage, and damages legal justice value. In view of the above questions, this paper in a civil trial judges discretion of systematic research in China, and puts forward the ci
5、vil trial judge in regulating the exercise of discretion of advice, so as to better achieve judicial justice.Key words：Discretion， Civil justice， Judicial independence，Program control 论民事审判中法官的自由裁量权随着我国法制建设的逐步深入，审判实践中的法官自由裁量权越来越为人们所关注。所谓民事审判中法官的自由裁量权，是指法官或审判组织在审理民事案件的过程中，针对案件具体情况，在法律规定的一定幅度内，运用法律良知和
6、自身经验进行的法律适用、事实认定和案件裁判的一种权利。法官的自由裁量权在本质上是一种在特定的情形下才能行使的选择权，这种选择的权力受到公平和正义的限制，需要在符合法理的前提下才得以行使，其最终的结果就是追求个案处理结果的公正合理，实现审判的正义。本文通过研究民事审判中法官自由裁量权，重新反思司法机关在现代社会中的角色和功能定位，对推动民事司法改革贡献一点力量。一、民事审判中法官自由裁量权的价值在民事审判中，法官能否正确运用自由裁量权，合理掌握它的限度，对保障审判公正与效率起着关键作用。所以，完善民事审判中法官自由裁量权制度具有重要价值意义：（一）有利于克服成文法的缺陷成文法的缺陷主要在于文本的
7、模糊性、不合目的性、不周延性和滞后性等多方面。首先，法律以语言为载体来表达规范的内容，但是语言本身具有模糊性，使得法律规范和事实之间会产生一定的张力。而法官在民事审判中行使自由裁量权，能够将抽象模糊的法律规范运用于纷繁复杂的具体事实中，有效地解决了规范和事实之间的鸿沟。其次，由于立法者的有限理性，立法者不可能制定出完美无缺的法律，法律体系当中必然会出现很多漏洞，法官在民事审判中行使自由裁量权可以弥补法律的漏洞。再者，法律一经制定，必须保持稳定，但是社会变动不居，法律稳定性和社会的变动性之间会产生矛盾。通过立法程序对法律进行修改，可以在一定程度上来解决这个矛盾。但是，由于立法程序比较复杂，不能轻
8、易启动，所以仅仅通过立法途径不能使法律有效应对社会的变迁，这样审判过程中法官自由裁量权的行使可以有效地弥补法律的滞后性。所以，成文法的缺陷恰恰就是法官自由裁量权的价值所在。（二）有利于提高民事审判效率，建立司法权威以尽可能少的投入取得尽可能多的产出，是现代民事审判的基本要求。民事审判中法官自由裁量权的行使有利于防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，便于法官审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提高民事审判的效率。同时，规范的法官自由裁量权行使规则能有效的统一案件的裁判标准，尽可能减少案件裁判的错误和瑕疵，避免引发人们对司法公正、合理性的质疑，有利于促使司法机关更具有威信，更能主动、合理地
9、行使自由裁量权以实现司法公正，并使司法机关在社会公众中树立较高的信服力和权威。（三）有利于个案衡平的追求现实生活中是纷繁复杂乱的，而法律规范本身是非常有限的、概括性的规则，一般作为规则来说，它只能考虑事物基本的、一般的性质，不可能准确的使用于每个案件当中。同时为了达到相对稳定和普遍适用的要求，在适用过程中必然要忽略个别的差异。由此而构建起来的制度，对于特别情况下的个体诉求，难免有所忽略。而民事审判中法官自由裁量权的行使能平衡一般正义和个别正义之间的矛盾，追求特定场合下的审判公正。除此以外，对于特别情况下的个体诉讼数量较小时，社会上的主流观点会强调普遍规则的适用。但当这些个别积累，对于相当的社会
10、成员以及制度的基础本身形成不可忽视的负面影响时，自由裁量权就会备受关注。由于法律规范又具有普遍性、概括性、稳定性等特性，与法律的灵活性等法律价值经常性冲突，因此在个别案件上，能通过利益衡量等自由裁量举措实现个案衡平，最大程度地追求法律价值的实现，以求达到更好的社会效果。二、民事审判中法官自由裁量权运作中的问题从我国目前的审判实践来看，法官在民事审判中往往会出现不当行使自由裁量权造成法律适用不统一、或滥用自由裁量权办理关系案、人情案、金钱案等现象，而造成这些现象主要是由于以下几方面原因造成的，下面将逐一进行论述：（一）法律规定过于笼统近年来，随着我国改革开放的进行，社会主义市场经济的建立，社会变
11、化日新月异，不断发展变化着的事物与法律相对稳定性之间的矛盾，使我国民事立法一直滞后于社会的发展。我国现行法存在规范不详、弹性极大、可操行性差的问题，营造出法官极大地自由裁量空间，如：最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见第140条:“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人的人格以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”但是，对于“隐私”的表现形式和范围，“丑化”行为的构成要件，“一定影响”的客观标准等都没有明确的说明，往往法官在判决时，仅仅依靠少量基本原则精神指导。相对不完整的法律体系，这给法官自由裁量留下
12、了太多的空间。虽然某些领域部门法的颁布实施，完善了某个的法律规范，在我国法治建设过程中的取得了重大进步，但对于社会法治观念薄弱，法学理论研究不够深入，仅靠个别完整的法律是远远不够的。自从民事审判方式改革以来，司法解释的出台在一定程度上促进了法官自由裁量的合理使用，但零星的司法解释的作用也只是局部的、有限的，这也从片面上导致在审判实践中，许多法官对什么是法官自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理使用自由裁量权、自由裁量时法官承担的角色责任等等，以致于无所适从、不知道该如何进行裁决。即使他们在实际审判时使用了自由裁量权，也以无意识的行为居多。面对立法的不完善问题，如果司法中视而不见，消极
13、机械地司法，会引发很多深层次的社会冲突；如果积极应对，创造性司法，又容易引发社会的诸多争议,这就使得司法陷入了一种困境。所以，法律的完整性是法官有意识地行使民事审判自由裁量权的前提和基础，应当从立法上对此加以完善。（二）法官缺乏相应的素质法官良好的职业素质是正确行使民事自由裁量权的前提条件。职业素质包括法律专业知识、职业道德和司法技能。而我国法官的整体职业素质不高还是一个现实问题，部分法官事实上并不具备行使自由裁量权所需的法律知识、逻辑思维和判断能力上的自由。究其原因，其中有一点是由于我国法官职业化和专业化起步较晚，直到2002年才开始实行全国统一司法考试制度对法官资格的获得硬性规定，而以前我
14、国法官群体的构成比较复杂，既有法律院校的毕业生，也有复员军人和以招干等其他形式进来的人员，导致现在我国法院系统中一部分法官的文化结构和法律知识层次较低。但就整个法官群体来说，多数法官的素质是能够胜任法官职业要求的，但也有少部分法官的素质并不尽如人意。整体素质偏低的现状使得公众对法官享有和行使自由裁量权不敢寄予过高的期望，而且部分法官素质的低下使自由裁量更加态意、专横。加上部分法官对于自由裁量权的认识水平较低，很少了解什么是自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理地自由裁量、自由裁量时承担的角色性质等问题，或是不知或是知之甚少。即使实际的审判中行使了自由裁量权，可他们仍然缺乏明确的意识。
15、依靠这样的情况去行使比较难以捉摸的自由裁量权时，出现滥用的情形也是意料之中了。如果法官是一个不懂法律或只学过一点法律但不精通的外行，那么就很容易因为个人的原因造成对案件事实的错误认定，所以法官的职业化和专业化就成为正确行使自由裁量权一种必然的选择。（三）司法独立性差我国法官自由裁量权行使的核心内容是审判权的依法独立行使。自由裁量主体虽然需要考虑许多因素，但在法律的允许下是寄希望于该主体自主地斟酌和审判，如果该主体接受外部主体强加的意志，就违背了法律授权的初衷。但从我国目前的情况来看，外部环境的影响成为民事审判中法官自由裁量权行使的阻碍，具体表现如下：第一，行政权的影响，我国司法行政化倾向比较严
16、重，现实的司法与行政关系呈现出司法低于行政的状态。在不少地方，法院被看成是政府部门的下属机构，法院难以摆脱行政权力的干涉，更谈不上什么司法独立。这种情况使得法官在处理具体案件时不得不考虑这些部门的意见，法官正常的自由裁量权经常受到行政部门的干预，从而司法与行政权形成畸形的权力结构。这种权力结构一方面导致立法权的虚软及司法权难以中立，而另一方面导致立法权与司法权在行使方式上行政化。第二，舆论传媒的影响，媒体对案件的不实报道或过分渲染常常造成特定的舆论导向。在法治发达的西方国家，舆论监督的作用相当大，如果能正确地引导舆论传媒发挥积极的监督作用，不仅能促使法官自由裁量权最大程度的合理运用，也能渲染一
17、国的良好的法治环境与法治氛围。但就中国目前的情况而言，在新闻媒体的影响越来越大的今天，一些新闻媒体没有处理好舆论监督和司法独立的关系，不尊重司法的独立性和权威性，对法院正在审理中的案件乱加评论，甚至乱下结论，在一定程度上干扰了司法机关独立办案，造成一些因舆论压力而形成错案的情况。第三，法院内部体制的影响，我国法院管理体制沿袭行政管理模式，审判案件层层汇报、层层审批，特别是在基层法院，审判分离问题因为法官素质不能让人放心而不能得到及时解决，案件大部分由院长、庭长审批，考虑自己的前途或者同事关系，庭长、院长交待的案件也不得不听，这种审判组织运作模式的缺陷导致法官对自由裁量权的控制无力。三、西方国家
18、民事自由裁量权的规制在我国，要解决法官在民事审判中运用自由裁量权所出现的问题，关键是要对民事审判中法官自由裁量权的行使进行规制，使法官自由裁量权能够合理行使。在此，有必要了解一些关于西方法官自由裁量权的代表性理论，并结合我国的实际情况进行分析。（一）合理行使自由裁量权的代表性理论1.德沃金的法律整体性理论德沃金的理论是在多方面批判哈特的实证主义法学过程中，建立起一个新的法理学思想体系，称之为“整合法学”。他提倡诠释性而非语言分析的法理学，主张对法制中的事物、行为、制度和实践的“建设性解释”。德沃金的理论是在批判哈特的实证主义法学的过程中展开的。在哈特看来，法院在处理法律并没有提供明显的答案的疑
19、难案件时，享有高度的自由裁量权，法官可以在不同方法、不同的解释之间作出取舍，并实际上具有造法的功能。而德沃金认为，如果真如哈特所说，那么，法院其实便是超越宪政体制所赋予法院的司法职能，一定程度上篡夺了本应由民选议会掌握和行使的立法权。此外，如果有关法律规范真是由法院在这件疑难案件中创造产生的话，这便意味着这些法律规范享有溯及力，这有违基本的公义精神。再者，这种疑难案件的处理模式也不符合律师和法官的经验和他们讨论法律疑难问题时背后的前提：即假定就这问题来说存在着客观的、惟一的正确答案，这个答案在问题被提出之前已经存在于法律之中，而在解答问题之时，法院只是对一些原已存在的权利和义务予以确认和执行，
20、而不是在设定新的权利和义务。在德沃金看来，哈特的观点是错误的，错误之处就在于哈特认为，法律是由规则组成的体系，而规则的含义有核心和边缘之分，在边缘的地方就会出现疑难案件，法官行使自由裁量权。但是德沃金认为，法律体系中不仅有规则，而且还有原则与政策的存在。如果法官能够掌握法律的原则，采用“建设性解释”的方法，追求法律的整体性，他便能找到正确的答案，这是他在法律和道义上的义务，而这义务是对他自由裁量权的有力约束。在上述理论中，德沃金提出，法官应该尽量追求唯一正确答案的态度，无疑是法官应当具备的，即使在行使自由裁量权时，仍然要追求最佳判决。他所强调的是法官在行使自由裁量权时候，有义务通过建设性解释，
21、来构建一套理论，一套能为现有的政治、法律制度和实践的整体及它的过去和未来提供最佳的说明、证成和依据的理论，这个理论有指导性的作用，可以用来为疑难案件找到正确的答案。而这个义务就是对法官在行使自由裁量权时的有效规制。2.波斯纳的实用主义审判理论波斯纳认为，德沃金所构建的整体法学知识只是一套美丽的神话。他对德沃金所提出的有关法律原则、概念和学说的过于抽象化、形而上学做出批评。他认为更理想的判案方法，使少依赖这些形而上学的东西，集中精力搞清楚有关法律规范的社会目标和务实层次的功能，掌握有关事实情况，考虑不同解决问题的方案的社会后果，用经济学的分析方法来评估利害、权衡轻重，然后做出判断选择。在波斯纳看
22、来，“许多法律问题都是通过对已确定或已承认的事实适用明确、无争议的规则演绎回答的”，“这些法律问题是确定的，近似于逻辑意义上的确定”。但是在司法实践中，仍然存在着一定数量的疑难案件，这就是法官行使自由裁量权的地方。波斯纳把法官自由裁量权比作一个黑箱，其中的东西和成分复杂多样，法律也许只是其中的一小部分。法官在把待决案件投入自由裁量的黑箱里以及最后得出判决的过程中，法律也许只是用来帮助确定一个起始方向并提供具体的原始材料，许多非法律性成分在黑箱里起重要作用，影响甚至决定自由裁量的结果。同案的被告得到不同法官的不同处理，就充分说明非法律因素在决定被告命运时所起到的作用。尽管波斯纳注意到了法律在适用
23、于具体案件的过程中的不确定性（即法官的直觉、价值判断、个人偏好和政治取向对判案结果具有决定意义），但是他认为法律和司法判决还是具有“交流意义上的客观性”，即是这种判断并非是基于纯粹个人主观任意，而是得到了有说服力的、合理的根据的支持，在社会共同体中得到一致认同。这种“客观性”的唯一基础就是文化背景、价值观念、思想信仰、风俗习惯、思维和生活方式等各方面的齐一性、非多元性。波斯纳的实用主义审判理论向我们展示了司法过程的真实图景，使我们对那些所谓的解释和推理的方法的可靠性保持一种怀疑和警惕，在很多情形下，实践理性的方法才是法官发现法律问题答案的有效方法。而法律和司法判决具有的“交流意义上的客观性”就
24、是对法官在行使自由裁量权时的有效规制。（二）自由裁量权的发展之对比及对我国的启示第二次世界大战特别是70、80年代以来，西方社会逐步向后工业时代过渡，由此引发社会生活各方面深刻而持久的变化。为了回应社会发展的要求，当代西方各国对法官自由裁量权进行了一系列的改革，其主要表现在：第一，管理型司法的兴起。管理型司法已经成为西方各国司法改革的一大趋势。“两大法系国家民事司法的一个共同的重大的变化是普遍加强了法官对民事诉讼过程的控制。”第二，增强法院的审判职能，强化违宪审查权。为使法律遍及社会，使每一个方面都能在法与正义的规则下进行。日本在司法改革中强调必须强化司法对立法和行政的适当控制机能,通过保障最
25、高法院对违宪案件的审理，充实违宪审查。法院功能的增强意味着司法审判权的扩张，从而为法官自由裁量权的行使提供了更为广阔的空间。第三，简化诉讼程序,为法官行使自由裁量权留下更大的空间。当代西方司法改革的一个重要的价值目标是尽可能地缩短诉讼时间，最大限度地降低诉讼成本，从而努力提高审判效率。第四，法官最大限度控制当事人。纯粹的对抗制诉讼模式难以自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊端难脱关系，而改革的途径即将案件的控制权从当事人手里转移到了法官手里，加强了法官对案件的控制。这种改革是适应西方社会及发展规律及法制发展需要而进行的。但在现代司法中，绝对的自由裁量权是不被各
26、国所认可的。法官的自由裁量权并不是一种漫无边际的权力，也不是在任何情形下均无条件的发生，而只是一种相对的自由权。这种相对的自由裁量权更多的表现为在对严格的规则进行漏洞补救以及含义明确的补充性规定。面对西方的改革我们要认清中国的法律现实，中国的法律传统与西方是有很大的差异的。在新中国成立之前，几乎是人治观念占据五千年中华法律文化的天空。对于成立五十多年的中国,其法制建设也不过几十年,与几千年文化传统相抗衡,其力量是相当薄弱的。所以，在法制改革中，西方先进的自由裁量理论对于中国审判实践固然有着借鉴意义，但我们必须在中国法律实践具备相应的条件时才能放手进行移植和改革。现阶段在法制建设的过程中，严格限
27、制法官行使自由裁量权是十分必要的，否则又会重蹈人治的覆辙，阻碍法制建设的进程。目前由于我国法制不够健全，也不够完善，在事实上我国虽未公开承认法官自由裁量权但法官比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官有更大的自由裁量权，可以说，我国法官滥用自由裁量权的现象是十分明显和突出的。为此，我们应该从制定规则和加强控制两方面来对我国法官自由裁量权的行使进行规制：从制定规则来看，对法官自由裁量权的规制，就要进一步完善法律规范。具体地说，第一，要进一步完善程序法。第二，要进一步完善证据制度。而从加强对法官行为的控制来看，第一，要进一步加强法官队伍建设。第二，法官在处理具体案件时，必须受制于立法目的、法律
28、精神以及国家的政策，不能渗透其他不正当的动机和目的。同时，也要实现司法进一步独立，防止外来因素对法官行为的不正常干扰。第三，以提高司法效率为导向，督促法官积极履行职权，防止法官不行使或者消极懈怠行使自由裁量权。四、完善我国民事审判中法官自由裁量权行使的建议在我国民事审判实践中，由于法律规定过于笼统、法官缺乏相应素质、外部环境影响，司法独立性差等原因，导致了我国法官在民事审判中对于自由裁量权的运用出现了诸多问题。因此，要完善我国法官在民事审判中对自由裁量权的行使，就必须采取审慎的态度。具体从以下几方面进行：（一）健全立法规定加强立法工作，完善我国的法律法规，对于确保民事审判中法官自由裁量权合理合
29、法的行使具有重要的意义。通过健全立法规定来加强对法官自由裁量权行使的控制，应做到以下两方面的工作：一方面是加强针对自由裁量权本身的立法控制，即在法律中将自由裁量权的规定明晰化，这是阻却自由裁量权滥用首先要解决的一个问题；另一方面要从整体上完善我国的立法体系。从整体上完善我国的立法体系则应该从以下几个方面入手：其一，尽快制定民法典，减少法律空白，扩大法律的涵盖面，从而使法官裁判解决社会冲突有法可依，以减少法官自由裁量权的启用。其二，改进立法技术，宜粗则粗，宜细则细，提高法律的细密性。细密化意味着对民事自由裁量权行使范围的限制，事实上，宜粗则粗，宜细则细，该原则规定的就原则规定，以便法官遇到疑难案
30、件时有充分的自由裁量余地，使案件得到公正的处理。其三，做好立法解释工作，减少歧义和争议。普遍性的法律规范只有通过解释，才能更好地得以实施。为了避免在办案中法官对弹性用语的随意解释，确保立法和执法的统一，应切实加强立法解释工作。将某一类案件适用法律问题通过“解释”的形式，对审判工作做出规范和指导，以使全国法院和法官在大致的水准上把握案件，有利于法制的统一性和严肃性，对限制过大的法官自由裁量权有重要作用。（二）建立合理的法官制度法官是使用法官自由裁量权的主体，法官的素质与行事方式与法官自由裁量权的合理使用有着极大的联系，因此，我们应该大力推进法官的精英化和职业化建设，严格控制法官职业的准入条件，逐
31、步培养一支高素质的法官队伍，具体从以下几方面进行：第一，严格法官任职资格。可以规定法官任职资格为：必须具有优良的道德；本科以上学历；通过全国统一司法考试；拥有6年以上的司法工作经验；经过2年以上的法官业务培训且考试合格。上述五个条件须同时具备方可被任命为基层法院法官。担任院长、副院长、庭长、副庭长，应当从具有管理经验、组织能力的优秀法官中选拔或竞选任职。第二，建立健全法官高薪保障制。我国在严格法官任职资格后，法官数量将逐渐减少。法官的工作量和劳动强度势必加大，法官的付出应有相应的高收入相匹配。同时建立法官终生制、退休保障制等，培养法官爱岗敬业精神，也有利于吸收优秀人才。第三，设置法官培训机制。
32、法官培训教育旨在促进法官公正行使自由裁量权，以实现法律的最终目标。对其培训不仅要重视审判艺术及相关理论知识的教育，更要重视法官心理素质及其道德修养的修炼；不仅要领略国内审判经验，更要汲取国外理论精华；可以在国内集中定期培训，亦可到国外交流熏陶；最主要是要有组织、有计划、形成制度，重形式、重内容、更重效果。（三）强化司法监督程序控制是从法官自由裁量的过程着眼，通过合理的司法程序来防止法官自由裁量权的滥用。从法律程序的功能上看，它具有抑制行为随意性和随机性的特点。由于人类的认识能力和实践能力有限，在实体上给法官自由裁量权一个合适的度显然十分困难，因而程序对法官自由裁量权滥用的控制显得更为重要。当前社会生活中存在的较为严重的法官滥用自由裁量权现象与司法程序设计的不完善、不公正有内在的关联。对我国民事审判来说，防止法官自由裁量权的滥用，加强程序控制尤为重要。在民事审判中，对法官自由裁量权的行使一定要遵循一定的原则和其自身的规律，不能抛开原则和规律要求去任意行使。应当在合理、合法、诚信原则的指导下，根据民事审判的特殊性，充分发挥法官的主观能动性，使法官能够自觉的正当行使自由裁量权，通过审判程序内部制约，避免自由裁量权的滥用。本文认为要从程序上对法官自由裁量权进行规制，应该从以下几个方面进行：第一，保证当事人对法官行使自由裁量权应当具有知情权和异议
