1、论公用事业民营化及其行政规制论公用事业民营化及其行政规制摘要：中国城市化进程的加快对公用事业提出了更高的要求，为增加融资渠道，补充政府在公用事业上投资的不足，民营参与公用事业已是大势所趋。政府应加强在公用事业的市场准入、公共产品的价格形成、普遍服务与适度补偿等方面的研究，以提供公平竞争环境并协调公用事业产品提供中的商业性和社会性原则，从而构建适合公用事业民营化的行政规制体制。关键词：公用事业，民营化，行政规制，规制改革公用事业是现代社会赖以生存和发展的基础，其价格水平和服务方式又与公众的切身利益直接相关。因此，公用事业的改革是十分重要的。在公用事业发展的进程中，存在着市场失灵的方面，主要表现为
2、公用事业不能完全通过市场机制供给，为了弥补市场的不足，政府不得不承担较大的公用事业建设与运营管理责任。由于政府用于城市公用事业的财政支出有限，造成公用事业的发展滞后，阻碍了城市建设现代化的进程。然而，随着市场功能的不断强化，私人部门对公用事业领域的渗透也越来越强民营化，这就为公用事业的发展开辟了一条新的途径。目前，公用事业民营化已成为世界各国政府进一步改革公共产品供给体制的主要途径之一，同时这也是新时期中国政府发展公用事业的基本取向。一、公共行政改革与公用事业的民营化20世纪80年代以来，一些国家掀起了声势浩大的公共行政改革运动，浪潮汹涌，迅即席卷全球。这次公共行政改革的主题在于“体现了政府的
3、退缩和市场价值的回归”，i于是“更多地依靠私人组织，更少地依靠政府来满足社会的需要” ii的民营化方式受到了人们的青睐。民营化的优势在于不仅使政府卸去了过多的不必要的职能，而且充分发挥了公民、与社会的力量，从而实现社会治理下的共赢，正如美国学者萨瓦斯所言的“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。它根植于这样一些最基本的哲学或社会信念，即政府自身和自由健康社会中政府相对于其他社会组织的适当角色。民营化是一种手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社会。”iii一般认为，民营化源于 1979年撒切尔政府基于新自由主义的意识而雷厉风行推行的公营事业民营化运动。而此后，有些国家如美国
4、里根政府则竭力要求政府的部分功能实现民营化。本文的研究重点在于公用事业的民营化，因为“民营化的一种更为专门的形式旨在改善政府作为服务提供者的绩效。这包括打破不必要的政府垄断，在自来水供应、街道清扫、垃圾收集处理、公园和树木维护等公共服务供给中引进竞争。”iv所谓公用事业（public utilities），是指邮政、电信、供电、供水、供气、供热和公共交通等为公众提供产品、服务或由公众使用的业务或行业。如依美国加利福尼亚州公用事业法典的规定，公用包括所有为公众或公众的一部分提供服务或商品的电力公司、燃气公司、自来水公司、公司、电报公司、运输公司、石油管道公司、污水处理公司、供热公司和桥梁通行费征
5、收公司等。在我国国家工商行政管理局发布的关于禁止公用限制竞争行为的若干规定中，将公用定义为供水、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等公用事业或行业的经营者。作为从事公用事业的主要组织，公用既具有的一切特性，是从事某种生产经营的商品经济组织，又有其特殊性：营业目标的公益性；市场地位的垄断性；服务渠道的管化和产品不可贮性；公用事业产品的生产与销售不可分离，因其产品基本上不可贮存，只在存在消费需求时才能进行生产；运行的规模化和国家补贴等等。基于这些特征，传统理论认为，公用事业属于自然垄断行业。所谓自然垄断，是指单位产品或者服务的平均成本随着产量的提高而下降，从而要求该行业从最小有效规模出发，只是由一个
6、进行生产。因此，历史上各国公用事业大多由国家垄断经营，或者由国家管制下的私人垄断经营，如美国。在公用事业垄断经营的情况下，从维护社会公共利益出发，为克服市场失灵，防止垄断滥用市场力量，保护消费者的利益，各国政府对公用普遍建立了行政规制制度，即行政机关依法通过审批或许可等手段，对的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以规制。v行政规制的实质，是国家干预经济，以弥补市场调节的缺陷和不足。“实际上管制过程的目的在于创造一种人为的市场力量，而不是约束自然垄断。”vi公用事业垄断经营导致该领域产生了内部无效率、商品及服务价格偏高而消费者选择偏少，政府财政负担过重，不能适应社会经
7、济结构变化等一系列弊端。为此，20世纪80年代以美、英等国为先导，全球范围内掀起了公用“放松规制，引入竞争”的改革浪潮。在此意义上，公用事业民营化属于公共行政改革的一部分，所谓的公用事业民营化是指将国有、公营的公用事业的所有权或经营权转移到民间，引入真正的市场机制。公用事业民营化的实践是由经济学家成熟的理论反思作为前提的。他们认为，将公用笼统的视为自然垄断行业的理论并没有反映该行业的实际情况。因为：第一，科学和技术的发展减少了的规模收益，因而提高了很多部门引入竞争的可能性，某些技术革命甚至事实上结束了过去自然垄断的状态。第二，所谓自然垄断的论证，大多采用在一个有限市场的框架下进行静态分析的方法
8、。这种分析方法，根本忽视了市场不断动态变化的现实。第三，市场需求的变化可以减少甚至消灭规模经济。但如果从行政法的角度来分析的话，传统的行政规制制度本身也存在问题，即存在“规制失灵”。第一，行政机关与被规制的之间存在着严重的信息不对称。即行政规制机构知道的有关垄断的信息要远少于所知道的相应信息。行政机关对直接规制的结果可能导致垄断内部无效率，资源无法合理配置。第二，政府部门及其工作人员的经济人行为可能导致规制失灵。直接充当规制者的政府部门或部分工作人员为追求自身利益往往被其规制的所俘虏，站在被规制者的立场而不是公众利益立场上实施规制行为。第三，行政规制机构的不完善承诺可能导致规制失灵。从公共行政
9、改革的视角来看，公用事业民营化有着三重目的和效能，即提高政府管理的效率，转变政府职能，调整和改善政府与民众的关系。公用事业民营化使得政府的管理重心向公共管理倾斜， “掌舵”而不是“划桨”，vii从一个新的层面推动了政府的机构改革、职能转换和政策制订。世界各国民营化的经验证明了这一观点。对于中国而言，公用事业的民营化会产生许多的问题，会对现行的行政规制体系带来冲击，要使公用事业民营化发挥作用，就必须改革现行的行政规制体制，放松规制以及重新规制。二、中国公用事业行政规制的现状分析现代行政可分为给付行政和规制行政两大类。前者是通过向相对人提供精神或物质的利益达到对社会施加影响的行政作用；后者是通过对
10、相对人的权利和自由予以限制达到社会规制效果的行政作用。行政规制一般被划分为社会性规制和经济性规制。所谓社会性规制是指以保障人民的生命安全和身体健康，确保人民的生活秩序为目的而进行的规制，如环境规制。经济性规制是指对及其经济活动的规制。公用事业与人民的生活息息相关，各国都建立了较为完善的行政规制体系，从而确保公用事业公正且有效地实施，并切实保护消费者的利益。与西方国家不同，我国公用事业领域国家垄断经营源自于高度集中的计划经济。新中国建立后，为了减少产业内国有产业（）之间的过度竞争，避免重复投资及确保必需性产品或服务的有效供给和公平利用，政府根据各个公用事业的自然垄断性强弱及其各自的产业特点，以有
11、关法律、法规及政令、规章、条例为依据，采取批准、认可、许可、命令等手段，对公用事业进行了一系列的行政规制。这一方面有利于城市的快速发展，另一方面则也因为政府资金的匮乏，阻碍了城市公用事业的发展。为改变我国基础设施领域的落后面貌，适应加入WTO的需要。近年我国开始对公用进行引入竞争机制的改革，但目前我国的公用事业大体上仍然是政府占据着主导地位，其规制体制呈现出如下几个特征：1.政企不分。目前中国各城市政府几乎都设有公用事业管理局或类似的政府机构，既负责城市公用事业的管理工作，又由其所属的垂直垄断公用事业的经营活动，在产权和管理体制上，城市公用事业局与其所属的公用事业运营之间的政企不分主要表现在：
12、公用事业的投资决策由公用事业局制定，公用事业的生产、经营计划由公用事业局编制；公用事业运营的经营者由公用事业局委派和考评；公用事业的亏损通过公用事业局获取财政补贴。这种体制的负面影响是行政权的寻租及“规制的捕获”等现象的产生。2. 法制不健全。目前，中国规范公用事业行为的法律主要有两类。一类是规范一般市场竞争行为的法律，即1993年9月颁布的中华人民共和国反不正当竞争法及其配套的规章。反不正当竞争法第6条规定：“公用或其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”依据上述法律规定，1993年12月国家工商行政管理局发布关于禁止公用限制竞争行为
13、的若干规定。作为与上述第6条配套的规章，该规定具体列举并规范了当时实践中出现的几种公用限制竞争行为。另一类是部门行政法。如铁路法、民用航空法、电力法等法律法规。这些法律法规由于制定的时间较早，目前适用起来存在不少问题：反不正当竞争法是在公用依法具有独占地位的前提下的规定，不能适应公用领域引入竞争后，建立与维护自由、公平、有效竞争秩序的需要。而其他的几部部门行政法也是同样的问题，强调了保证国家基础设施的安全，对于经营主体的规范则较少一些。而一些急需规制的行业却没有部门法，这也是法制不健全的一个表现。3. 规制者行政能力不足。以价格规制机构为例可以说明这个问题。根据中华人民共和国价格法公用事业价格
14、规制机构为县级以上城市人民政府的价格主管部门，物价部门作为专门的价格执法机构，依法负有执行有关价格法律法规、依定价目录制订有关商品和服务价格、查处各种违法行为等职责，具有丰富的价格执法经验。然而，在对有关商品和服务进行定价和价格调整时，是否具备相应的专业知识以及是否能够获得充分的相关信息是极为重要的。例如，如果对供水的生产经营过程没有较深入的了解，就很难合理行使价格决策权和监督检查权。成功的价格规制决不仅仅是一个单纯的价格问题，这就要求规制者应当具备较为丰富的专业知识，而目前的物价部门显然并不具备这一条件，可以说行政能力不足。4. 程序不透明、规制缺乏监督机制。由于目前中国并无一部统一的行政程
15、序法，这使得许多行政机关在行使规制权力时没有程序性限制，因而不同程度地侵害了公民和的听证权、知情权及参与权。规制机关、规制权力不受司法审查也是较为突出的一个问题。目前，在中国的司法审查的体制中，政府的规章制定行为尚未纳入法院的审查范围。法院的受案范围主要是审查具体行政行为是否合法，这样的现实使行政机关可以不顾相对人的利益而滥用规制权力，而公民、面对随心所欲的政府规制权力无可奈何。5.规制内容过于严厉，成本过高。目前我国公用事业的行政规制内容包括价格规制（收费规制）、进入规制、退出规制、投资规制、质量规制、财务规制等，其中以价格规制和进入规制为最重要的规制内容。（1）价格规制。即政府根据以各个规
16、制产业为对象的规范价格行为的法律和法规，从资源有效配置和服务公平供给观点出发，以限制具有较强的自然垄断性的公用制定垄断价格、谋取垄断利润的行为为目的，对公共服务的价格（收费）水平和价格体系进行规制。在现实生活中由于信息不对称使行政机关对公用事业的价格规制收效形式化，成本过高，收效不大。（2）进入规制。在公用中，从充分发挥规模经济效益和范围经济效益，并确保服务数量和质量的稳定性出发，政府允许特定一家或几家公司进入某行业，而限制其他进入，或从防止过度竞争的观点出发，政府视供求的平衡状况限制新的加入。中国长期以来，特别是在高度集中的计划经济时期，政府及其所属各部门在公用事业的市场进入规制方面是非常严
17、厉的，许多行业处于独占或寡占状态，由政企不分的国有公用垄断经营，其他一般不能进入该领域。直到近年来，在某些行业的部分业务才放开经营。这样的规制体制，带来了种种弊端，如公用亏损经营、政府财政补贴沉重；缺乏自主权和积极性；生产效率低，服务质量差；公用事业建设投资主体单一，缺乏稳定、规范的建设资金来源渠道等等，显然已经不能适应公众对公用事业日益增长的需求，借鉴国外公用事业的先进经营理念，中国公用事业民营化的思路也逐渐成了公共行政改革及公用事业改革的题中之义。一系列文件的出台成了公用事业民营化改革的主要标志。其一，20XX年4 月1日起施行的外商投资产业指导目录将原禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排
18、水等城市管首次列为对外开放领域。其二，20XX年12月27日建设部发布关于加快市政公用行业市场化进程的意见，明确提出了“鼓励社会资金、外国资本采取独资、合资、合作等多种形式，参与市政公用设施的建设，形成多元化的投资结构”；而江苏省20XX年1月22日发布的关于进一步推进全省城市市政公用事业改革的意见也在全国引起了巨大反响，建设部还专门向全国转发了这一文件，要求各地“重点研究深化市政公用事业改革，加快市政公用改革步伐，推动市政公用行业市场化进程”。这些都说明了民营化正在朝着我们走来，明显地现行的公用事业的行政规制体制急需作出回应，否则将不利于民营化的发展。三、中国公用事业民营化行政规制的思路公用
19、事业民营化是政府转变职能的重要方面，是政府通过市场化方式来提供公共产品的有益探索。在公用事业民营化的过程中，政府的职能主要是制定与监督有关公用事业的规制法律，颁发和修改经营许可证，制定与监督执行规制价格，对市场进入实行必要的规制等等。民营化过程是一个公用事业逐渐增加民营的比重，扩大其经营范围，相应减少国有比重，缩小其经营范围的过程，从国外的经验来看，民营化改革是一个渐进的过程。viii我国公用事业民营化的路径更应如此，走渐进道路，而且需要从经济学、行政学、行政法学等众多的学科出发来共同研究，需要从市场、以及公众、政府等多个维度来共同促进民营化改革的顺利进行。行政法学者研究公用事业民营化的目的在
20、于使政府“规模和职能适度，但有充足的能力提供法律、经济和集体物品生产的制度基础，从而使私营部门充分发挥其潜力。”ix提供制度供给，保障公用事业民营化的顺利进行，是现行行政规制体制改革的重要思路，为此笔者认为应从以下几个方面进行研讨与建构：（一）加强和完善立法，坚持依法规制（regulation by law）从国外民营化的经验来看，以法律制度作为公用事业改革的准则，以立法为先导，依法行政，可以减少改革的盲目性。如英国政府根据电信产业规制体制改革的需要，在1981年制定了电信法，1984年又制定了新的电信法，在电力、煤气和自来水供应产业也分别制定了电力法（1989）、煤气法（1986）和自来水法
21、（1989）。x这些法规由立法机构制定，它们确定了新的行政规制体制的基本框架，实际上就是政府规制体制改革的纲领性文件。有鉴于此，目前我国应当以促进有效竞争为导向修改铁路法、电力法、航空法，制定电信法。在这些部门行政法中，应促进有效竞争，保护消费者利益为根本指导思想，进而规定行政规制机构的设置、责权划分、市场结构等等；其次，还应抓紧修改和制定城市公共交通管理、城市排水和污水处理管理、城市燃气管理、城市供热管理、城市园林管理、风景名胜区管理等方面的行政法规、规章；再次可以借鉴我国台湾地区制定公用事业民营化条例，作为对公用事业民营化的指导性法律。在此条例中应重点解决公用事业民营化的范围，建立公用事业
22、民营化后各行业提供服务的技术标准，以及民营化方式的规范问题。目前学界对公用事业的范围以及民营化的范围都是有争论的，但大家一致认为在解决公用事业民营化范围重点应放在分离公用事业的自然垄断业务和非垄断业务，自然垄断业务由国家授权的一家经营，对于非垄断业务则可以实行民营化。如电力输送（包括电力配送和分销业务）是自然垄断业务，而电力生产（发电）则是非垄断性业务。前者由单个公共或被规制的私人承担，而后者则可由多家私人竞争性经营。xi（二）以政企分开为民营化的关键，建立独立性强的规制机构所谓政企分开，就是要求规制机构一定要与规制对象分离，保持独立性。我国新近一轮的政府机构改革设立的电监会正是在这样的思路下
23、成立的。借鉴国外的规制经验，笔者认为确立可以成立公用事业监管委员会作为规制的主要机构：第一，这样做在结构上使得其与政府政策部门分开，可以独立地执行监管政策而不受利益相关方的干扰，特别是作为现有公司股东的政府政策部门的不必要的干涉。其次，其由一个合议机构来集体领导，从人员构成来讲，该机构应当由行业管理专家、技术专家、经济学家、法学家组成，这些委员具有固定的、得到保证的、任命时间与政府的行政领导错开的任职年限，这种安排既可以保证监管的专业性也可以保证政策的连续性。第三，公用事业监管委员会要有足够的经费与人事支配权。建立公用事业监管委员会后，要在政府与公用之间形成行政指导与行政合同并存的法律关系。1
24、. 政府应对公用实施行业性的行政指导。行政指导是指“行政主体为了实现一定的公共行政之目的，期待行政客体的一定行为（作为、不作为）而实施的，其本身没有法拘束力，但可对行政客体直接起作用的一种行为形式。”xii目前，行政指导已成为成熟市场经济国家政府调控经济事务的一项重要手段。在对公用运营模式的规制中，政府应从整个行业角度出发对所在行业的公用进行必要的行政指导，以促使其向预定目标靠拢。这是达到公用终极目标的需要，也是政企分开后，政府对公用进行管理的一种角色定位的需要。具体来说，政府可以通过指导性立法来规范行业竞争，预先阻却处于垄断地位公用的滥用行为；政府可以通过指导性政策、计划，来引导整个行业的发
25、展方向；政府可以通过信息指导，引导民间投资的流向，启发产品的开发；政府也可以运用舆论工具，对公用进行弹性监督，等等。2.建立政府与个体公用之间的行政合同关系。行政合同又称是行政契约，是指“设立、变更和终止公法上的法律关系的合同”。xiii在国外这是一种比较发达的制度，主要类型有公共事业的特许权合同，公共工程合同，供给品和服务合同，公债合同，服务租赁合同，等等。xiv由于公用所提供的是社会公众所需要的基本产品和服务，因而保证服务的稳定性、质量的可靠性和可信赖性就显得至关重要；又因公用与国家基础设施密切相关，其运营好坏影响到生产要素的流动进而影响经济增长；此外我国地区性的差异，也会引发公用倾向性投
26、资行为。针对上述因素，政府往往需要与公用个体之间进行直接交涉，以达到其基本管理目标。在现阶段，政府与个体公用之间订立行政合同是较为合适的方法。在政府对公用的管理过程中，为达到社会福利最大化目标指引下的具体行政管理目标，就需要与公用订立行政合同，对某些具体事务作出权利、义务方面的规定。这是政企分开后，政府达到其公共目标的有效手段。当然，在建立行政合同关系后，政府的信用问题也是要特别注意的。政府一定要严格履行合同，合理行使规制手段。在规制的过程中不得以公共利益需要等理由而无视个体利益的实现，政府要遵循信赖保护原则。（三）强调被规制者的参与，保障民营化程序的公正在我国的公用面前，国际社会公认的几项消
27、费者权利安全权、知情权、建议权与索赔权等均较难实现。因此未来的行政规制体制必须强调公众参与。程序正义十分重要，在民营化过程中，所有程序都应该公开透明，让民众所有的意见都能得到合理表达，这样才能充分体现竞争及民意。以下三项制度尤其值得关注：1. 公开招标制度。以公开招标的方式进行公用事业民营化，无疑可以减少不正当交易和腐败现象的发生，应该根据中华人民共和国招标投标法制订公用事业民营化公开招标投标制度。2. 价格听证制度。公用事业民营化后，价格问题十分重要。各地已经结合本地区的实际开始探索一些有益的做法。应该根据价格法的规定，进一步完善公用事业的价格听证制度，并保证消费者有获取定价信息与参与制定价
28、格的权利。3. 规制谈判制度。民营化政策的出台应当通过规制当事人的协商谈判程序。该程序要求行政机关在拟议规章前，先设立协商谈判委员会。该委员会成员由规制者和被规制者以及其他利害关系人和公众代表组成。协商谈判委员会的会议必须公开举行。规制机构的规章制定必须依据协商谈判达成的合意。韩国的“规制基本法”对协商谈判程序有不同程度的规定。xv4.公用事业信息公开制度。公用事业关系民生，应该建立公用事业信息公开制度，允许公民获取有关公用事业规划、运作的信息。（四）强化政府信用，规制规制者。行政规制是以法律和与此有关的政令、命令、规章为基础来实施的，而法律、政令、命令、规章本身并非完全与现实一致，因而规制者
29、拥有一定的行政裁量权。同时，规制者也是“法定垄断者”，在以规制法律作后盾的权限之外，还具有自我强化法律权限的机制。行政裁量权和自我强化法律权限机制的存在，使规制者在经济规制活动中可能滥用职权，牟取私利，不按经济福利最大化原则规范自己行动，或出于某一目的维护某些集团利益，或单凭主观意志行事。因此，必须加强和完善对规制者的规制和监督，使它们把消费者和双方的利益最大化作为行动基准，公正廉明，依法规制，当好“裁判员”而非做“运动员”。从传统行政法理论出发，对于规制者的规制主要包括三个方面，一方面是实体法方面的限制，其次是程序法的限制，再次则为司法审查。1.行政程序法的限制。“行政程序的设计宗旨就必须是
30、促进行政机关准确地、不偏不倚地、合理地适用立法指令于特定案件或各类案件。”xvi目前，我国尚无一部统一的行政程序法，但现实的需要使得我们必须加快制订行政程序法的步伐，只有遵循正当的行政程序，规制机关才能较好地运用行政裁量权，充分保障相对人的合法权益。2. 加强对行政规制的司法审查。随着行政诉讼实践和社会发展的需要，显然必然要修改现行行政诉讼法，将行政机关的经济规制行为纳入到司法审查的范围。在修改行政诉讼法的同时，应当相应地修改国家赔偿法的有关条款，并制定国家补赔法，对于因政府滥用规制权力而蒙受损害和损失的公民和，国家应当给予相应的赔偿和补偿。总之，我们要根据经济、合理等原则建立公用事业民营化的
31、行政规制体制，严格界定行政规制机关职能范围及其行使方式，并通过新的立法或修改现有实体法，对缺乏经济合理性的规制制度予以废除，同时保留和完善合理的规制制度，通过制订行政程序法、行政许可法，建立起行政规制的合理程序和规制者的规制结构。完善行政规制体制的关键在于深化行政体制改革，只有彻底打破政企不分、政资不分、政事不分以及政社不分的传统体制格局及其惯性，才能建立起较为中立和有效的行政体制，才能使有关行政机构的职能朝着微观规制的方向健康演变。惟此，公用事业民营化才能顺利得以实施。注释：i 周志忍著当代国外行政改革比较研究，国家行政学院出版社，1999年版，序。ii 美菲利克斯。A.尼格罗等著，郭晓来等
32、译公共行政学简明教程，中共中央党校出版社，1997年版，第187页。iii 美 萨瓦斯著，周志忍等译民营化与公私部门的伙伴关系，中国人民大学出版社，20XX年版，第350页。iv 同上，中文版前言。v 日植草益著，朱绍文等译微观规制经济学，中国发展出版社，1992年版，第27页。vi 美保罗。A.萨谬尔森、威廉。D.诺斯豪斯著，高鸿业等译经济学（下），第12版，中国发展出版社，1992年版，第872页。vii 美戴维奥斯本、特德盖布勒著，周敦仁等译改革政府精神如何改革着公营部门，上海译文出版社，1996.viii John Vickers and George Yarrow， 1988， Privatization： An Economic Analysis， The MIT Press， p428.ix Ronald C. Moe， “Exploring the Lim
