1、中国民事审前程序制度历史沿革及缺陷分析中国民事审前程序制度历史沿革及缺陷分析 摘 要 在普遍重视程序制度的今天，完善审前程序显得如此重要。近年来，司法改革的收获颇丰，从立法到司法，从面上的改革到点上的深入，取得的成就让人欣慰，也得到社会的广泛肯定和支持，经过许多学者的研究和司法实践的经验总结，基本上形成了以民事诉讼法为依据，以公正为目标，以公开审判为中心，以强化当事人举证责任，强化庭审功能，强化合议庭职责为主要内容的改革思路。民事审前程序制度已经初步建立。比如诉答程序、证据交换制度等都在最高人民法院关于民事证据的若干规定中有所体现。 法律是一种移植，当发达国家经过几十年甚至上百年的发展之后，他
2、们的法律制度相当完善，借鉴西方的法律制度的优秀成果，再与中华之国情相结合，对中国司法制度的改革与完善将大有益处。另一方面，实践是检验真理的唯一标准，中国的司法实践验证着程序的功过，探索着改革的方向，指明我们前进的道路，与理论相比，实践需要先行。本文就民事审前程序存在的不足和需要改进的方面做一些探讨。 正 文 一、民事诉讼法的历史沿革 众所周知，法律制度有着是它的特质，即稳定性，不可以朝令夕改，但随着社会主义市场经济的进一步发展，改革的进一步推进，我国的经济体制，政治体制都在发生着改变深刻变化，司法制度作为上层建筑的一部分，受经济基础的决定，必然随之发生改变，以适应新的要求。于是法律稳定性变成滞
3、后性，已不能适应新经济的需要，改革势在必行。经济越是发展，两者之间得矛盾就越是加剧，落后得司法制度就会更加阻碍经济得进步，只有尽早尽快得改革体制，才是解决之道。所谓继往以开来，不继往，无以开来。笔者就民诉审前程序的历史谈起。 （一）1982年民事诉讼法 在1982年以前，我国没有民事诉讼的立法，实践操作也不规范，1982年通过中华人共和国民事诉讼法（试行），第二篇第十章第二节自第86条91 条规定了审理前的准备，其中87条、90条从不同角度强调法院或审判员的义务，例如：审判人员必须认真审阅诉讼材料，进行调查研究，收集证据。有关单位有义务协助人民法院进行调查。如果起诉或者应诉的人不符合当事人条件
4、的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。以上规定大多是对法院或者法官权利义务的规定，如法院对当事人诉讼权利义务的告知义务，合议庭组成人员的告知义务，法院认真阅卷及调查取证义务等。显然，从以上规定不难看出，我国当时审前准备程序是以法院为主导的超职权的诉讼模式，当事人虽然是程序启动者，但只是辅助法院完成诉讼，很大程度受到法院的制约。 （二）1991年民事诉讼法的成果 自改革开放以来到20世纪90年代初，我国发生了翻天覆地的变化，随之而来得是经济体制，政治体制等的变化，司法制度也不例外，于是在1991年4月9日第七届全国人大代表大会通过了中华人民共和国民事诉讼法，原来的
5、试行同时废止。立法成果主要体现在第113条、116条、119条，第113条是关于诉答程序的规定，要求人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。同时在116条、119条规定了审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据，应当通知没有参加诉讼的必要进行共同诉讼的当事人参加诉讼。 与1982年的民诉法相比较，1991年的民诉法有了一些变化，主要有以下几个方面。第一是对第86条的修改，把被告提出答辩状的时间统一为15日，改变了因案件不同而答辩状
6、有所不同的做法；第二是对第87条的修改，1991年民事诉讼法把“收集证据”改为了“调查收集必要的证据”。第116条规定的“必要的证据”在最高人民法院关于适用若干问题的意见（以下简称意见）第73条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据的若干规定）第15条、16条、17条均有规定。 在意见中，规定比较含混，不具有可操作性。笔者认为在证据的若干规定中的规定更加合理，涉及可能损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的及与实体争议无关的程序事项由法院以职权收集；而对于以下三种情况以申请收集，（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院以职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、
7、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及诉讼代理人确因客观原因不能收集的其他材料。 这一改变意义重大，它改变了证据均由法院“一手操办”的做法，开始改由当事人主动收集证据，一方面节省了大量的司法资源，这针对日益增多的案件是必需的，另一方面法官除一部分案件要收集证据外，一般民事案件均居中裁判，由双方当事人调查收集证据，在一定程度上减少了“先定后审”的可能性，当事人也真正成为诉讼的参与者。第三方面的变化在对1982年民诉法第90条的修改上，原来的规定要求法院对于符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。该条强调只要主体不合格，法院就要更换。而1991年第11
8、9条只有当必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时这一种情况需要法院通知当事人参加诉讼。不告不理作为一项原则，应当在立法中得到体现，1982年的规定显然没有遵循这个原则，扩大了自己的权限，也加重了自身的负担，同时侵害了当事人的诉权。比如甲告乙侵害了自己的财产权，但经法院调查该财产是丙的，法院由此更换了甲，并通知丙参加诉讼，显然侵害了丙的诉权。而1991年的规定更加合理，对于必要共同诉讼，一方必要共同诉讼当事人没有参加诉讼，原则上诉讼没有办法继续进行，因此均要通知其参加。 1991年的民事诉讼法关于审前程序最大收获是对法院超职权模式的变革，有一定的收获，法院的职权有了相应的缩减，比如在收集证据方面
9、已经不是由法院全权负责，而只是对一部分“必要”的证据负责收集，当事人的地位有所提高，开始参与到审前程序中来，但是我国审前准备程序仍以法院的活动为主要内容，当事人的参与机会很少，很难实现双方当事人诉讼地位的真正平等。 （三） 1998年最高人民法院关于民事审判方式改革问题的若干规定（以下简称问题的若干规定）关于证据交换制度的规定 1998 年最高人民法院通过了最高人民法院关于民事审判方式改革问题的若干规定，第5条、6条、7条规定的了审前准备工作，第5条规定了法院在开庭前应当做好下列准备工作：（1）在法定期限内，分别向当事人送达受理案件通知书、应诉通知书和起诉状、答辩状副本；（2）通知必须共同进行
10、诉讼的当事人参加诉讼；（3）告知当事人有关的诉讼权利和义务、合议庭组成人员；（4）审查有关的诉讼材料，了解双方当事人争议的焦点和应当适用的有关法律以及有关专业知识；（5）调查收集应当由人民法院调查收集的证据；（6）需要由人民法院勘验或者委托鉴定的，进行勘验或者委托有关部门鉴定；（7）案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据；（8）其他必要的准备工作。第6条是关于合议庭成员和独任审判员开庭前不得单独接触一方当事人及其诉讼代理人的规定。第7条主要规定按普通程序审理的案件，开庭审理应当在答辩期届满并做好必要的准备工作后进行。当事人明确表示不提交答辩状，或者在答辩期届满前已经答辩，或者
11、同意在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理。 从以上规定可以看到我国民事审判方式改革方面所取的的成就，通过近二十年的实践摸索和对西方发达国家先进经验的借鉴，民事审前程序方面取得了长足的进步。逐渐认识到审前程序确定争点，防止突袭的作用，并加以规定。同时借鉴英美法系的先进制度，引进了证据开示制度，并与中华国情相结合，形成了我国的证据交换制度。虽然未就证据交换的主体、范围、内容等做出明确的规定，操作起来也会遇到种种问题，但毕竟开启了一个新的历史阶段，当事人进一步参与到审前程序中来，如对案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以由当事人协商一致经法官认可，以确定证据交换的时间。双方收到对方的证据
12、后提出反驳并提出新证据的，可以再次进行交换。而法官进一步“退守”，程序性的事务所占的比例越来越多，实体性权能所占比重日益缩小。 （四）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定关于举证时限和答辩义务的规定 另外一重要成果是对举证时限和被告答辩义务的规定。在证据的若干规定之前，原告起诉被告，必须提交起诉状，这也是原告行使诉权的手段和方式，自不待言，但对于被告的答辩视为被告的一种权利，无论是在1982年的民诉法中，还是在1991年的民诉法中，都规定被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告，而被告不提出答辩状的，不影响法院的审理。显然被告可以提交答辩状也可以不提交答辩状，把被
13、告的答辩视为一种权利而非义务，这对于原告势必不公，原告的起诉事实、证据及其来源在起诉书中明明白白，被告可以做到心中有数，知己知彼。而在被告不提交答辩状的情形之下，原告很难知道被告对策及其证据，也就很难反驳被告在庭审中突然提出的主张及其理由，这在过去视为一种诉讼技巧，但其很容易导致突然袭击，有失公允。 在证据的若干规定中弥补了这一审前程序的不足，规定被告的答辩义务，即规定被告应当在答辩届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见，自此被告答辩是义务，而非权利，这对于及早确定争点，防止突袭不无裨益，也使得诉答程序更趋于完善。 人民法院应当在送达受理通知书的同时，送达举证通知书
14、。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院同意，由人民法院指定举证期限得，期限不得少于30日。证据的若干规定对举证时限规定修正了民事诉讼法第125条即当事人可以在庭审中提出证据的规定，改证据提出的“随时主义”为“适时主义”。亦即当事人没有在指定的时间提交证据，视为放弃举证权利，逾期提交的证据不组织质证，除非对方当事人同意，这可视为我国证据失权制度的确立。而至于“新证据”可以在一审庭审前或者开庭审理时提出；在二审中，应当在人民法院开庭审理前或者开庭审理时提出，二审是书面审的，应当在法院指定的期限内提出。对于什么是“新证据”在证据的若干规定中第41条有规定，此不赘述。 二、审前程序的价值分析 一
15、般以为，民事诉讼的三大基本价值目标，即”公正、效率、效益”。民事审判方式的改革也是以这三大基本目标为目的。在这三大目标中，公正首当其冲，是审判所要追求的首要价值目标。公正可分为实体公正和程序公正，所谓程序公正即要求审判者以当事人之间的对立为前提，保持不偏不倚的立场，为双方提供充分对等的对抗和反驳机会，禁止法庭上的“突然袭击”。而设计审前程序的目的，就是在于确定争点，防止突袭，为庭审做准备。审前程序能够保障当事人之间互相了解对方的主张和证据，提供平等的辩论机会，与之相配套的举证时限制度，更加有效防止了诉讼突袭的发生，使诉讼依赖律师诉讼技巧的可能越来越小，庭审真正成为当事人的平等论战。 公正是民事
16、诉讼的首要价值，而非唯一价值。所谓“迟来的正义非正义”，一味追求实体公正而忽视效率，不能及时判决，当事人也同样不会认可。通过审前程序的准备，双方对彼此掌握证据的强弱及诉讼结果的预测，都有清醒的认识，有利于双方达成和解，即便不能和解，法官在审前程序确定争点的基础上，也能够及时作出判决，而不会出现多次开庭，久拖不决的现象。调查表明，1999年的美国只有的案件进入了审判阶段，其余的都在审前阶段，通常是在Discovery之后，通过和解、自愿撤销或者其他处置性动议得以解决。由此可以见，审前程序在提高诉讼效率上功不可没。 诉讼效益是指在提高诉讼效率的前提下，降低成本活出的效益，可见两者是一致的。审前程序
17、由于由当事人负责调查收集证据，国家在这方面的投入显然大为减少，降低了成本，提高了效益。而对于当事人来讲，由于只能在审前程序中提供证据，当事人时间和物质损失减少，并由于确定争点，双方准备充分，一般会减少开庭次数，防止诉累。 综上所述，民事审前程序在实现公正、效率、效益三大民事诉讼价值方面有着巨大的作用，不仅能够确定争点，防止突袭，而且进一步能够及早判决，降低成本，以实现真正的公正。由此可见，建构和完善民事审前程序意义重大，对实现司法公正以及建立稳定的社会秩序都有深远影响。 三、中国民事审前程序弊端缺陷及对策设计 纵观我国民事诉讼法审前程序得历史，是一部逐渐成长，逐渐成熟的历史，现在仍在发展变化之
18、中。在这部历史中，有司法改革丰硕的果实，也有不少缺陷和不足，成果笔者已经有所列举和论述，而我们更重要的是要把目光和精力放在还需要改进得方方面面，现就笔者发现得问题及思索得方案做一下探讨。 （一）诉讼时效审查应纳入审前程序 笔者认为诉讼时效的审查需要纳入审前程序，在答辩期间提出，而非在受理后由法院审查。我们通常的做法是，当事人符合起诉的四个条件，一般给予立案，在立案后，法院审查其是否超过诉讼时效，超过诉讼时效的，以其为理由驳回起诉。显然证明超过诉讼时效的责任是由法院承担，而非当事人。在经济迅速发展，案件日益增多的今天，法院的这项工作大大浪费了司法资源，不利于效率这一价值的实现。另一方面，由职权主
19、义向当事人主义转变的过程中，法院更多的是居中裁判而非举证，不参与举证活动，更能体现中立，有利于公正的实现。原告有没有超过诉讼时效，原告、被告应当最为清楚，由双方当事人来举证最为合适，可以实现资源利用的最大化，在被告主张原告的诉讼请求超过诉讼时效时，由被告负责提供证明，这也符合谁主张谁举证的原理，而对于原告反驳，认为没有超过诉讼时效，则应当有原告举证。笔者认为不能把举证责任归于原告或者都归于被告，否则都会导致不公，至于在何种情形下，由原告或被告举证由法官裁量。 笔者认为超过诉讼时效的主张一旦提出，应当由审前法官审查，可以由书记员担任，这样可以在合理利用资源的同时，实现锻炼书记员的目的。一般时效调
20、查程序不易过常，以答辩期届满后15日为宜。 （二）督促程序应纳入审前程序中来 督促是指对于给付金钱或者有价证券为标的请求人民法院根据债权人的申请，向债务人发出附有条件的支付令，如果债务人在法定期间内未履行义务又不提出书面异议，债权人可以根据支付令向人民法院申请强制执行。在诉讼程序的简化上，大陆法系的德国是较早适用督促程序的国家之一。自1982年起，德国的司徒加特区法院就开始试行所谓的自动化督促程序（简称AMV） .我国的督促程序是1991年民诉法为适应商品经济的发展和简化诉讼程序而新增加的一种独立的程序。从性质上看，督促程序应当属于诉讼程序，但它又不同于通常的诉讼程序。督促程序与通常诉讼程序的
21、重要区别是省略了一系列诉讼环节，即只作形式审查，省去了答辩、调查、开庭、上诉和二审等环节，这使督促程序具有简便、迅速的特点。 但现在看来，1991年的民诉法将督促程序放在审判程序篇是欠妥的，而如果放到审前程序篇里，就较为科学，效果也会更好。立案法官对于需适用督促程序的案件，立案后3日内交由助理法官起草支付令文书并由其负责送达，送达后被申请人提出异议的，发裁定终结督促程序，告知当事人诉讼的权利；被申请人不提出异议的，凭申请人的申请移送执行庭（或局）执行。这样既节省了人民法院的人力、物力和财力， 又方便了当事人进行诉讼，及时保护其合法权益。同时，将督促程序纳入审前程序篇，为我国审判方式改革融入信息
22、化快车道，构建有中国特色的自动化督促程序，可提供一个更便捷的操作平台。 （三）证据交换制度需待完善 我国的证据交换制度是在借鉴西方证据开示制度的基础上建立起来的，规定在若干规定中，如前所述，它开启了一个先河。我们看到其历史性意义的同时，同时要清醒的看到一项新的制度，必然有许多不足，需要进一步完善。 1、证据交换的方法单一，次数有限。 外国的证据开示方法多种多样，如美国有笔录证言、质问书、要求提供文书和物证、要求自认、检查身体和精神状态五种。而我国的庭前交换证据的形式单一，只由法官组织当事人相互交换，而且很多情况下，双方当事人互不见面。这种法官主导的证据交换模式由法院事先批准，并在法院进行，而非
23、律师发动，限制了当事人的积极主动性。 在我国的庭审前证据交换中，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，法官可组织进行第二轮的证据交换，但证据交换一般不超过两次，有重大、疑难和案情特别复杂的案件，法院认为确有必要再次进行交换的除外。而外国证据开示以不同方法又不同的次数，未经法院许可，不得进行10次以上的证据开示，也不能重复录取同一证人的证言，未经许可，签发质问书不得超过25次当事人达成协议的除外。相比较而而言，我国的证据交换很难发挥功能，而外国证据开示制度置身当事人主意的诉讼模式环境中，当事人能够充分发挥积极主动性，审前程序能够真正起到确定争点防止突袭，进一步起到促进和解的功能。 2
24、、证据交换的范围不明确 在美国，可以针对任何不属于保密特权范围而“会用于支持其请求或抗辩的”11的事项展开开示，美国于20XX年12月生效的联邦民事诉讼规则第26 （a）的规定，将“与在特定程序中所主张的争议事实相关”的相关信息改为“会用于支持其请求或抗辩的”的信息，是针对美国证据开示范围过于宽泛，许多律师及当事人利用开示制度托跨对手造成不公正及司法迟延的情况而修改的，意在限定证据开示的范围，防止滥用开示制度，这是美国证据开示制度教训的总结，下文有叙述，此不赘述。而在我国，一般认为低于间接证据规格的，不在证据交换之列。实践中，哪些情况不在交换之列，尚没有统一的做法，更没有统一的规定，在此情况下
25、，笔者认为有必要借鉴美国20XX年12月生效的联邦诉讼规则第26（a）的规定，直接规定证据交换的范围为“会用于支持其请求或抗辩的”信息，以免走弯路。 如上文所述，美国属于保密特权的事项不属于证据开示范围，这些保密特权有律师和委托人之间的保密特权、夫妻之间的保密特权、医生与病人之间的保密特权、神职人员和忏悔者之间的保密特权、会计师与委托人之间的保密特权、官方信息保密特权。结合我国实际，没有必要规定神职人员与忏悔者之间的保密特权，而对于因亲情产生的保密特权，不应当仅仅局限于夫妻之间，应当包括父母与子女之间，我国自古就有“父为子隐，直在其中”的传统，当父母或者子女是证人时，应当授予他们可以保持沉默的
26、权利，免除他们作证的义务，这样对维护家庭关系，维护社会秩序以及社会稳定都不无裨益。 3、证据交换制度应当普遍适用 民事证据的若干规定变革了以前的证据的随时提出主义的做法，规定了证据的适时提出主义，并且规定证据提交的期限不低于一个月。一般讲，除新证据外，双方当事人不能在规定期限以外的时间提交证据，证据适时主义的提出有利于在审前凝定证据材料，防止了庭审过程中律师利用诉讼技巧发动突袭，有利于诉讼的公正。而民事证据的若干规定同时规定了证据的交换制度，第37条：经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于真据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证
27、据。证据交换的目的前文已有所论述，是为了确定争点，防止突袭，实现公正。应当说，证据交换制度在我国才刚刚开始起步，有许多不完善之处，需要进一步的改进。比如证据交换制度是否只是针对“证据较多或者复杂疑难”的案件，那么简单的案件，甚至适用简易程序的案件就不需要证据交换了？ 笔者认为答案是否定的，无论多么简单的案件，都需要确定争点，防止突袭。也许案件简单到争点一目了然，但是这不是不需要交换证据的理由，因为双方当事人对对方的证据不了解，就不能很好的采取防范措施，显然不能有效防止庭审的突袭，有违公正价值目标的实现。从这个层面上讲，每个案件都需要证据交换，而非仅仅限于“证据较多或者复杂疑难”的案件或者当事人
28、请求的案件。至于如何确定一个比较合理的证据交换期间，证据交换如何进行，笔者认为，需要建立配套的审前会议制度。 （四）应当设立证据调查收集程序 规定证据调查程序，是立法和司法工作在研究考虑审前证据交换规则的同时需要关注的问题。单纯要求当事人交换证据，而未同时设定收集调查证据的程序，当事人收集证据的手段不完备，法院就难以对争议的事实作出正确的认定，进而影响当事人实体权利的实现。因此，为当事人收集证据提供程序保障，使当事人能够从相对方或第三人手中收集到相关的信息和证据，成为确保审判正当性的重要举措。证据调查使得证据在庭外和范围上达到最大化，从而可以确保案件在真实的基础上得到解决，证据交换可以使证据被
29、双方当事人公平享用，平等利用，从而减少诉讼中技巧性因素、偶然性因素、任意性因素等作用，加快诉讼的进程，使诉讼在公开、公平、公正的原则和氛围下进行。如果用诉讼价值来衡量，前者体现的是真实的价值，后者体现的可以说是效益或效率的价值。真实的价值和效率的价值无非都是为了促进公正价值的实现。取证权利是根本，证据交换应当是在取证权利得到保证的前提下提出来的技术性问题。建立证据调查收集程序，首要问题就是提升律师收集证据的能力。 律师收集证据的权力有待提高，法院能否授予他们调查取证的权力，在我国法院调查取证的权力是否是针对所有的证据，这些都是需要探讨的问题。根据82年民诉法规定，答案是肯定的，但82年诉讼法已
30、经废止，91民诉法只规定法院调查收集必要的证据，但笔者认为法院的调查取证权仍然一项完整的权力，因为法律规定了法院可以收集其认为必要的证据。 法院应当授予谁调查取证的权力，是当事人还是律师，如果是律师，那么律师权利比当事人大，而律师的权利是当事人授予的，既然其权利源自当事人，权利必然小于等于当事人的诉讼权利，而现在律师的权利大于授权方，这在法理上讲不通，在实务上也会碰到一些问题。如果直接授予当事人，当事人不是法律职业人士，很可能会滥用调查取证权，造成秩序的混乱。 笔者的意见是，授予当事人权利，即授予其调查取证权，但必须与律师证在一起使用方能有效，这样不仅解决了法理上的问题，也防止了当事人滥用其调
31、查取证的权利，同时提升了律师的调查取证的能力。具体操作可以通过授于调查证（这在我国上海的一些法院已经试行），同时在调查证上注明，本证只有和律师证同时出示，方能有效。不过这样会出现新问题，在我国传统上，只要出示调查证就足已，人民群众根本不会因为没有律师证而不让持证者调查取证，针对这种情况，有必要加大法制宣传，让这种制度深入人心，成为一种意识。 注释： 参见孙青平、齐聚峰：论民事诉讼审前程序，载当代法学20XX年第9期。 参见江伟主编，汤维建、康守玉副主编：民事诉讼法，北京：人民大学出版社，20XX年，第216页。 参见田红梅：论我国民事诉讼审前准备程序，载法学杂志，20XX年第4期。 参见陈桂明：诉讼公正与程序保障民事诉讼程序优化的法哲学探讨，载政法论坛，1995（5）。 参见田红梅：论我国民事诉讼审前准备程序载当代法学。 参见 美Stephen 、Margargt 著，蔡彦敏、徐卉译：美国民事诉讼的真谛，123页，北京，法律出版社，20XX. 参见陈光中、江伟主编：诉讼法论从4卷，45页，北京，法律出版社，20XX. 参见肖 杰：我国民事审前程序存在的若干问题与对策研究，20XX. 参见
