1、经济法学漫谈正义效率和社会本位下经济法学漫谈：正义、效率和社会本位(下)邓峰 北京大学法学院八、实质正义与社会本位因此，追求实质正义的经济法，其实质正义的观念，不仅要从社会实践本身中去寻找答案，也意味着它是反形式主义的研究方法。强调具体的环境，具体的情况的判断。这是和经济法作为公私法二元结构的抽象正义的扬弃产品相关的。这进一步意味着经济法的社会本位，那些批评经济法的“社会本位”，甚至“社会正义”的观念68，不过是局限在法律的形式正义观念中不能脱身的结果。将法律的正义观念建立在社会本位基础上，我们才有可能探讨“干预政府”还是“政府干预”的问题69。否则，根据什么来判断干预和不干预政府的决策，是合
2、理的呢?而事实上，确实了这个标准，就会出现许多“貌似合理”的论断。让我们来看一个真实的案例：案例：海南凯立状告中国证监会701994年12月，经海南省证券管理办公室批准，海南长江旅业、中国新兴集团、海南省交通厅等多家股东发起成立了海南凯立中部开发建设股份有限公司(简称海南凯立)。1997年3月17日，海南省证管办向国家民委推荐海南凯立作为1996年度计划内预选企业，公开发行股票并上市。1998年2月，证监会通知海南省证管办转告海南凯立，同意其上报发行申报材料，并要求在该材料上注明列入海南省1997年计划内。同年6月27日，海南省证管办向证监会推荐海南凯立申请1997年度公开发行股票。1998年
3、，中国证监会收到海南凯立的申报材料后，曾两次派人到该公司调查，并于1999年8月20日向其上级主管部门作出报告。报告认为海南凯立97%的利润虚假，经研究决定，以海南凯立申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。2000年4月28日，中国证监会又向海南省人民政府办公厅发出关于退回海南凯立公司A股发行预选申报材料的函，并抄送海南凯立。该函认定海南凯立预选申报材料前3年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定。经研究，退回其A股发行预选申报材料。2000年8月16日，海南凯立因不服中国证券监督委员会的行政审批行为，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，状告中国证券监督委员会。在诉讼中，证监会表示，海南
4、凯立成立时，大股东长江旅业以“木棠工程开发权”作价1800余万元出资，并将工程收益转让海南凯立。根据公司法规定，股份公司发起人只能用货币或者实物、工业产权等出资，工程开发权不能作为出资的依据，此举违反了公司法有关规定，导致会计资料不实。而海南凯立认为：有关合同上有利用“工程开发权”出资的字样实际上是对合作方式的误解。根据验资报告，实际的记载是：长江旅业是以1800万元“实物”作为出资凭证的。工程开发权并没有实际上被当作出资凭证。证监会表示：在审查预选申报材料过程中，发现海南凯立3年中97%的利润应该属于长江旅业，说明海南凯立将另外一个企业的利润作为自己的收益上报。而海南凯立则表示，在该企业成立
5、之初，长江旅业将工程收益权全面转交海南凯立，并得到了工程发包方木棠管委会的确认。管委会也承诺只与海南凯立发生业务联系。所以，海南凯立的利润报告是真实的，不存在虚假问题。尽管最后海南凯立胜诉，但法院的判决理由则不仅不一致，还遭到了众多法学家的批评。一审法院认为，证监会此前颁布了一些内部的认定标准，而证监会在对海南凯立的审查中，并没有遵循自己以前制定的程序和标准，因此败诉。而二审法院则认为，海南凯立的财务资料反映的利润是否真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发生疑问，应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照“公司、企业会计核算的特别规定”进行审查确认。而中国证
6、监会在未经专业部门审查确认的情况下作出退回申报材料的决定，认定事实依据不充分。许多著名的法学家纷纷对此发表评论，语重心长，或者是慷慨激昂，或者是义愤填膺地批评法院剥夺了证监会的行政自由裁量权，认为是法院对行政权的侵蚀。学者们关注的焦点问题是：证监会有没有自由裁量权来作出财务上的判断。这些批评，不过是建立在公法-私法的框架体系之内的，一审法院的观点是：证监会应当“不得违反承诺”;二审法院的观点是证监会没有“正当授权”;而一些著名法学家的观点则是“法院不应当审查行政自由裁量权”。但我们换一个角度来考虑，假如本案的财会标准是清晰的，证监会委托了有关的主管部门或者专业机构进行了审查，海南凯立是不是要败
7、诉?法院要不要审查什么是合理的会计标准?这就是缺乏实质正义的结果，缺乏一个客观的判断标准，焦点就变成了“有权”还是“无权”。难道证监会有权，但是做错了就没问题了吗?这典型地表现了我们的法律仍然停留在形式正义的基础上，建立在公权力的实质内容不受审查的基础上。法律的发展是如此的吗?在2003年的孙志刚案中，一些法学学者也提出了这样的问题：三位博士与孙志刚案没有直接的“利害关系”，就不能启动“行政诉讼”，不具备“诉讼资格”。是这样的吗?还是让我们来看几个例子：案例：法律对行政自由裁量权的干预1837年11月25日，已故美国海军英雄斯蒂文德卡特准将的遗孀苏珊德卡特对海军部长詹姆斯K鲍尔丁提起起诉，指控
8、其未能向她支付应得到的抚恤金。在这一年早一些时候，国会通过了一项在服役中死去的海军军官的遗孀提供抚恤金的法案，同一天还通过了一项特别授予德卡特夫人5年的抚恤金的决议。鲍尔丁支付给了德卡特夫人一份抚恤金，但并未兑现其他的部分。而德卡特夫人坚持认为，她应当得到全部。法院否决了她的指控，于是德卡特夫人又向最高法院进一步上诉。最高法院甚至对其申诉书中的合理成分也断然拒绝考虑。理由是，这样一来意味着法院对政府行政官员的工作指手划脚。首席大法官罗杰塔纳为此特意申辩说，联邦法院不能对政府官员在履行职责时所作的“判断或抉择”进行“引导和控制”。法院可以强迫官员执行“行政性”的法令，即法律所明确规定的命令，但不
9、能指示他怎样去执行包含着判断和抉择在内的行政行动。尽管国会通过的两项法令从表面上理应使得苏珊德卡特获得两份抚恤金，但法院坚持认为，海军部长有资格选择遵从全部两项法令还是只是遵从其中之一;海军抚恤金毕竟由他负责管理，因此决定权也在他的手中，法院无权告诉他如何使用抚恤金。“法院对政府行政部门履行日常职能的干涉，只能产生不良后果”。大约130年之后，为了阻止修建一条从田纳西州孟菲斯市一座公园中横穿而过的高速公路，一群市民状告交通部长约翰沃尔普。沃尔普部长认为，他有权批准这条公路的修建。依据1968年联邦援建公路法规定，如果没有其他可行而且经济的线路，如果部长已经尽可能使得公园的损害降低至最低限度，则
10、该法令允许穿过公园修建高速公路。鉴于前面提高的最高法院对“行政性的”法令与自行抉择的职能所作出的区分，我们也许会得出一个结论：沃尔普是正确的。显然，诸如可行而经济的、尽可能、最低限度等词语的含义很不确切，它为行政官员的自作主张留有很大的余地，而且明显是在鼓励他们这样去做。在这里，穿过欧弗顿公园建造高速公路是否是一个好主意不是问题所在。这里的问题是，法院是否有权告诉行政官员怎样进行决策?最高法院否认法律允许沃尔普部长自行其是的观点，并命令下级联邦法院对沃尔普决定的合法性进行听证，同时明白无误地表示，如果他不能证明自己是正当合法地使用权力，高速公路则不能修建。与此同时，密西西比州的黑人学生肯尼斯亚
11、当斯控告卫生、教育和福利部长埃利奥特理查森及其下属的民权办公室主任未能执行1964年的民权法。亚当斯声称，该法第6条规定禁止向实行种族隔离的公立学校提供联邦政府资助;民权办公室有义务“通过发布规章、准则或命令”使得该法的条款得以实施。它可以终止向这些学校发放联邦资助金或者使用“法律允许的其他手段”。如果民权办公室已经确认违法的学校仍不能心甘情愿地服从处罚，同时法院也给予了这些学校在听证会上进行自我辩护的机会之后，民权办公室就可以使用手中最后的武器取消资助。但法律并未说明，民权办公室在颁布命令并力促违法机构自行改过未见成效之后，需要等待多久才真正实际取消联邦资助。简而言之(对该法的一种解读方式)
12、该法对民权办公室赋予了一定的义务，但履行义务所采取的方式和时机则任由该机构自行决定。然而联邦法院并不这么看问题，它作出了对亚当斯有利的判决，并开始着手建立一项新的诉讼程序。该案到1989年仍未结案，在审理过程中，法院对民权办公室方方面的工作进行了全面的检查和监控，法院并没有将其注意力局限在亚当斯一案上，它对墨西哥裔美国人法律保护和教育基金会，妇女平等行动联盟、全国盲人协会等提交的诉状也并入此案受理。在本案中，联邦机构像一个破产的公司，处于被清算的地位。71案例：启动法院审查的“案件性”1923年，马萨诸塞州的公民哈里特弗洛辛海姆女士对财政部长安德鲁梅隆提出起诉，以阻止母婴法的实施。该法规定，那
13、些采取措施改善母婴健康状况的州将得到一笔联邦基金。她指出，母婴法并没有得到宪法的认可，联邦政府没有权利用他的所纳税款来支付一个未被宪法认可的项目。最高法院驳回了她的诉状，但这并非因为认为母婴法符合宪法，而是因为认为哈里特弗洛辛海姆根本不具备诉讼资格。仅仅作为一个纳税人是不够的，必须拿出实施该法对他造成“某些直接伤害”的例证。仅仅作为千万个纳税人中的一员而产生的利害关系是“微乎其微和难以确定的”。母婴法所引起的开支对她未来税单的影响是“细微的、时断时续和不稳定的”，以至于不能构成她寻求法院帮助的依据。50年以后，住在首都华盛顿的5位法律专业的学生控告了州际商业委员会。州际商业委员会允许铁路公司将
14、货运费增加25%。学生们说，他们喜爱徒步旅行和野营的乐趣，而货运费的提高将会减少徒步旅行和野营的乐趣。他们的理由是，如果提高货运费用，人们便不再愿意运输可以回收的纸屑和金属;可回收再生的废旧物运输量的减少，将会导致公园里面的垃圾增多，并致使砍伐更多的树木去造纸，开采更多的矿山去制造金属;如果这一切发生了，那么徒步旅行野营的乐趣就会大打折扣。毫无疑问，一个担心运费上涨对环境造成影响的徒步旅行者所产生的利害关系，至少和弗洛辛海姆夫人同样微不足道和难以确定。但法院虽然认为学生们的思路有些“偏狭”，但最终认定他们有资格对州际商业委员会提起诉讼。在本案之后，尽管联邦法院的态度有点趋向于保守，比如拒绝给与
15、一个声称作为纳税人有权了解中央情报局预算的人以诉讼权;拒绝一群抱怨城市区域划分条例存在排斥低收入阶层倾向的人以诉讼权;拒绝一个支持政教分离因而反对将政府财产转给教会学校的机构。但显然“有利害关系”被极大的扩张了。国会也注意到了这一倾向，在净化空气法中，特别赋予公民下列权利：如果环保局不能履行某项法律或者该法律所规定的不属自主权范畴的职责，公民可以对它提出控告。70年代通过的其他一些法律条文也包含了类似的条款。72显然，越来越多地审查行政自由裁量权的实质，是法院和法律越来越转向的态度，同样，公民启动公共利益诉讼的程序，也成了现代社会民主的进一步扩展。而法院作出这些依据，正是根据着社会本位和实质正
16、义。进一步说，国家利益并不等于社会利益，正如我们常常讨论的“国有资产流失”，如何去审查国有资产转让中的“交易价格”呢?经济法的社会本位体现地最为鲜明：它不是看国家得到了多少利益，而是看社会得到了多少利益。如果国有企业转让出去，有更多的人得到工作机会;更多的人享受到更好的服务;企业的未来价值更高，即便国家得到的价格低于市场价格，也是合理的，反之，国家卖了个好价钱，卖出去之后，工人下岗，资产报废，企业在转让后的价值下降，那么这个交易也是不正当的，不合理的。而我们现在的国有资产管理体制，则是行政法的产物：报批了没有?上级机关同意了没有?由会计师审核过了没有?符不符合市场的现值?九、实质正义：制度表现
17、及与民法、行政法的划分任何决定和选择，都受到目的的约束。反过来的一个命题，既定的社会制度或者规则，体现为一定的观念支配。人总是要死的，生命总是有限的，这才会限制我们的选择，相反，如果我们的生命是不会终止的，就会不存在所谓的对和错的问题，因为一切可以推倒重来。时间维度的单向，是我们的生存最基本的约束条件，我想，康德在纯粹理性批判中已经鲜明地表达了这一层意思。凡事必有其意义，或者我们所理解的意义，整个佛家讲的道理，就是告诉我们所有的都是没有意义的。“应当提醒的是，法律并不是一系列不变的规则和原则每个正义和权利系统都是由人发展出来的，由此的推论就是没有一个体系是永久的。在法律的漫长历史中可以观察到法
18、律规则的诞生和死亡法律纯粹是我们不断变化文明的一部分。法律的历史就是人类和社会的历史。法律原则代表了不同时代的流行道德观念，与这些道德观念相适应，法律必须必要地出生、为指定的目的而生存，以及死亡”73经济法也不例外，它是为了实质正义而存在的。这个实质正义，尽管我们可以给它一个概括性的界定，但真正的意义，还要到社会实践中去寻找。这就是经济法的社会本位的第一层含义。由此，我们的正义观念，还是霍姆斯(Holmes)法官表述的最好：“诉讼中已经发展出来的任何一个重要原则，事实上也是根本上，是公共政策的清晰而不言自明的观点(definitely understood views)的或多或少的结果;最一般
19、的意义上来说，毫无疑问，我们的实践和传统，尽管可能是出于我们的本能偏好而不是刻意所追求的结果，以及难以表达的对某些事物的确信，但依然可以追溯到公共政策的观点”74。当我们能够将法律理解为行动中的法，理解为“人们对法院作出何种判决的预期”，理解为“法律的生命在于经验，而不是逻辑”，就接近了经济法的实质正义、公共利益和社会本位。在我们把目光投入社会实践之中的时候，也意味着抛弃了先验的教条，以及由此教条的简单推导，在这个意义上，法律是活生生的，是进化的。经济法的社会本位，将正义的观念在社会中寻找，带给经济法另一个特色：关注社会的整体治理，而不是“法律帝国主义”。社会规范、风俗、习惯、商业惯例、共识等
20、等，都对正义的观念起着填补性的作用。近年来，国际上的法学研究越来越关注于社会运行的种种规则和治理结构75，而经济法要从其中吸收更多的精髓。经济法的实质正义，更多地靠近卢埃林(Karl Llewellyn)、富勒的正义观念，从社会中寻找答案：它可能是多元的。让我们举一个现代政治哲学家的正义观念的例子，米勒是这样说的，“正义是一种社会美德它告诉我们如何安排我们的关系，相互之间怎样行动才是正当的因此我们必然希望我们能在正义提出的要求上达成共识，每个人都感到他的合法要求得到满足。一种成功的理论能够说服人们用它的原则去调节他们直觉性的正义感，并使这种希望得以实现”76。但共识是难以达到的，特别是在道德多
21、元化的现代社会，“随着权威的式微和独立思考的增长，一个社会也变得道德上更不同质了，以致生活在同一政治社会的人们也许会居住在各自的、不可通约的道德宇宙中一个社会的法律同质程度反映的是该社会的道德同质程度”77。在这种情况下，米勒提出了一个划分的标准：(1)团结性社群内部，实质性的正义原则是按需分配，比如家庭、俱乐部、宗教团体、工作小组、职业协会以及诸如此类的组织，或者是“村民集体”;(2)工具性联合的组织，则是按照应得分配，当所得与贡献相等的时候，就意味着实质正义的实现;(3)公民身份联合体的首要原则则是平等78。当然，米勒的理论并不见得是合理的，但他显然为我们理解经济法的正义观念提供了一个范本
22、。社会本位，意味着正义观念的“具体化”，意味着将“权力”的正当性按照社会利益的标准来加以审查，意味着当冲突发生的时候，我们的立场是社会利益，而不是单纯地去看：自由的意志有没有受到限制?授权有没有正当性?这些当然是不可少的，但仅有这些是不够的。特别是当我们处理的经济领域的问题，更多地涉及到公共利益的时候。由此，经济法和民法、行政法的划分，就会变得非常容易。实质正义意味着不是采取对社会现实的“鸵鸟政策”，在社会的层级组织面前，我们要将“权力”纳入法律关系之中。这些构成了经济法和相临的民法和行政法的区分。从总体上来说，可以一并讨论：在行为制度中，比如以合同为中心的法律行为，意味着存在着“权力”的合同
23、，比如霸王合同(附合合同)要受到限制79，以及政府参与的商业性行为80;背离了社会的利益的“卡特尔协议”，“限制竞争协议”。还有企业和企业之间的兼并协议，等等。这些要受到社会利益的限制(我们今天的政府违约太多了)它不是简单的规制，不是简单地考察“符不符合现有法律的规定”，不是简单地考察“有没有举行听证会，有没有得到政府部门的批准”，而是要根据我们的正义观念来审查：条款是不是符合社会利益的?责任承担有没有符合社会利益的激励原则?在主体制度中，意味着经济法的视野扩展到了行为和职能。现有的法律主体理论，只要是符合结社自由的，只要是按照行政法规进行登记了，能够有财产可以承担责任，就成了一个独立主体，独
24、立主体和独立主体之间则是根据自由的合同来完成行为。民事法律主体制度明显存在着不足，在于抽象地将主体划分为人和法人，而许多其他的主体制度，比如内部机关、参与经济活动的国家机关、地方性合作组织、公益性组织、合作社、具有公共职能的中介机构、联营组织、介于市场和U型组织之间的种种过渡性组织存在状态(包括战略联盟、joint-venture、M型组织)等等，这些难以有效地进行调整。其中最为主要的是法人内部组织和介于市场和U型组织之间的种种过渡性存在方式。这些主体广泛地参与经济活动，而同时属于民事法律所不能调整的范围.而对经济法而言，内部组织之间的长期交易关系、不同组织之间的串谋、竞争、定价政策、税收逃避
25、等一系列的行为需要进行调整。在这个领域，经济法关注于：(1)什么情况下一个组织的内部不同机关可以被看成是独立的;(2)什么情况下两个组织的相互联结关系可以被看成是一体化的?从这个意义上来说，经济法的主体制度是特殊的、具体的(specific)的;而不是抽象的、统一的，是行为导向的，更多地关注角色、行为的，而不是设立导向的(当然，自然人是不会存在这么多问题的，组织才是经济法的产生动因，市民社会理论提出的时候，没有产业81)。在客体制度中，经济法则不是简单地将财产分为国有资产和私有财产，而是和组织制度更紧密联系在一起的区分。正如公司的财产一样，民法上将其看成是“集合物”，而经济法则不同。客体的归属
26、离不开主体的特性，将其区分为社区所有的、社区共有的、团体所有的、团体共有的、国有主体专属性的、国家共有的等等82，才能解释如此丰富的社会实践。说白了，公共利益、社会本位、实质正义，构成了经济法与传统公法私法二元体系截然不同的特色。当商业性行为，在公共主体之间产生;或者涉及到公共利益的时候，就从民法进入了经济法。在行政法理论弥漫的时候，缺乏了实质正义的观念，经济法和行政法就难以区分。但是理解了社会本位和实质正义，两者就体现出迥然不同的精神。回答经济法和行政法的不同，这个问题不应当来问经济法，首先应当问行政法是什么?当国家的职能在扩展的时候，意味着外延不断延伸，一个学科不能收敛自己，就会导致内涵的
27、丧失。如果行政法是“规定国家各个方面行政管理的行政法规的总称”，在现代社会中就没什么不是行政法的。经济法可以称之为经济行政法，劳动法可以称之为劳动行政法，婚姻登记属于婚姻行政法，产权登记属于物权行政法，企业的管理可以成为“私行政法”，政府的管理就是“公行政法”。如果我们算上法院，将法官等同于国家公务员(事实上也是这么管理的，在我国)，除了宪法之外，我看没什么不是行政法的领域。什么是行政法?让我们来看看施瓦茨(Bernard Schwartz)在他的经典教科书中是怎么说的。“行政法是控制政府行政运作的法律部门。它的首要目的是将政府权力保持在他们的法律界限(legal bound)内，以及保护私人
28、不受这些权力的滥用这种定义将行政法分为三个部分：(1)授予给行政机构的权力;(2)法律对行使这些权力所施加的要求;(3)针对非法行政行为的救济”83。他还进一步指出了大陆法的行政法外延要广泛得多，同时指出“行政法更多地与程序和救济有关，而不是实体法。那些不同机构制定的实体法律并不涉及，除非被用于程序和救济法律方面。在我们的理解中，行政法是控制行政机构的法，而不是由它们制造的法(Administrative law in our sense is the law controlling administrative agencies, not the law produced by them)”
29、84。不用多说，经济法与行政法的划分关键，就是搞清楚什么是行政法。而正如我们在前面的“海南凯立”案以及美国的几个案例中所举出的那样，经济法的实质正义，要求法律对行政的权限的实体性内容加以审查，而不是简单的干预不干预的问题。法院不插手到行政当中来，不过是150多年前的作法了。经济法和行政法的另一个区别，在于调整的方式不同。经济法更多地借助于民事诉讼方式和其他的社会性救济，比如信誉制度、仲裁机制、公益诉讼等等。在英美国家甚至都没有独立的行政诉讼，行政诉讼和民事诉讼的区分，是大陆法的公法和私法二元结构的产物。当然，也存在着职能上的不同，经济法更多地是对经济生活的调整。经济规制、政府商事行为和竞争制度
30、，是经济法的三个调整内容。当然，法院对行政的审查，对实质正义的追求，并不意味着法院就自动地获得了这种能力，事实上，我们的最高法院的技术能力，很难令人恭维。在处理经济法的种种问题的时候捉襟见肘，而在法庭的名字改来改去，法官的袍子改来改去上更为长袖善舞。这没什么希奇的，“法所追求的许多较近代的集体主义福利目标，现在并未得到普通法院的广泛实施。这就意味着，法律界和法官们对这一类性质的法律还没有太多的了解，他们仍在继续主要研究更为传统类型的法律，尽管对这些法律已作了大量的修改和补充，以考虑到现代理想”85，正如我们在前一期漫谈中所指出的那样，要求一个只有100年历史的部门和一个具有2000多年历史的部
31、门同样的为人所熟知，有点强人所难。当然，这也要求经济法学者能够研究得更为深入，提供更为合适、顺手的工具，来为法律调整作出理论描述。所有这些，都表明了这样一个简单的事实：从形式正义到实质正义，仍然是法律不断需要面对的主题。八、社会效率自从20世纪以来，效率越来越成为的法律的目标之一，经济学家开始在法学领域中扮演起重要的角色。由波斯纳和卡拉布雷西推动的法律经济学运动，已经成了法律中的“显学”，而经济法中的效率目标日益成为法律的追求本身。在经济法中，效率目标更是当仁不让地占据着核心地位。经济法本身就是制度追求效率的产物。效率这个概念，本来是物理学中的概念，简单来说，一台机器的效率如何来衡量呢，看它输
32、入了多少，输出了多少，这两者之间的比例就是效率。由于用来测量投入产出，效率的概念可以用来衡量产出投入的比例，因而经济学用之来作为衡量的标准。显然，一定制度下，或者说，特定企业中，生产的投入和产出之间，应当采用两者之间的相比来反映生产能力的不同。但我们常常看到，最后所得与最初投入并非同一物，而货币具有衡量其它事物价值的功能，可作为与其它事物相比较的一种尺度。有了这个作为标准，则交换、生产才会变得可能。“一切事物都应用同一种东西来度量，这种东西真正来说就是使用，它把一切联结了起来，如若人们什么也不需要，或者没有同一的需要，也就没有交换或统一的交换。这种使用的交换在习惯上就发明了货币，它的名字叫法币，因为它不是由于自然而存在，而是依据法律而存在使用似乎是种把事物联结起来的东西。显然，倘若不在双方相互的，或单独一方的使用推动下，也就不会有什么交换倘使现在没有需要，这个需要是在将来，那
