1、法理学导论徐永康 考研笔记第一章 法的概念法的特征：1、 国家创制性。法律是由国家制定或认可的，法律来源于国家，法律与国家权力之间有着内在的，不可分割的联系。2、 特殊规范性。法律由法律规范构成的，是一种行为规范，并且有独特严密的逻辑结构（假定条件 行为模式 法律后果）3、 普遍适用性。法律是一种普遍适用的社会规范，4、 国家强制性。法律是由国家强制力保证实施的。法的本质：法的本质可以概括为以下三个层次的属性：国家意志性（法是国家意志的表现）阶级性（法是统治阶级意志的体现，是统治阶级作为一个整体在根本利益一致的基础上形成的共同意志）物质制约性（法所体现的统治阶级意志的内容是该阶级物质生活条件所
2、决定的）第二章 法的作用和法律价值法律的作用包括规范作用和社会作用两部分。法的规范作用：1、 指引作用，指法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引导人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下应选择何种行为方式。指引有个别指引和规范指引两种，个别指引是通过一个具体的指示就特定的人和情况进行引导，规范指引是通过一个一般的规则就同类的人和情况进行引导。法律作为一种行为规范，它对人们行为的指引一般是规范指引。2、 预测作用，指根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应该如何行为。3、 评价作用，指法律作为一种行为准则，是判断衡量他人的行为是否合法的尺度和标准。
3、4、 保护作用，指法律对合法行为的有效性予以确认，保障行为人享有基于合法行为应获得的利益。5、 强制作用，指法律对违法行为的有效性予以否定，并对违法者进行惩罚和制裁。6、 教育作用，指法律在对一般人的行为进行指引，预测，评价，保护和强制的过程中，直接或间接地影响着人们的思想，并进而影响到人们未来的行为选择。法的社会作用：1、 阶级统治作用：法律通过对各种社会关系的调整，以维护通知阶级的统治地位。主要表现为，法律通过对政治，经济和其他社会关系的调整，维护统治阶级在以上领域的统治地位。2、 社会管理作用，法律通过对各种社会关系的调整，以管理一般的社会公共事务，如维护人类的基本生存条件，维护人类社会
4、的基本生活秩序，促进社会整体发展，提供一般的社会保障等等。法的局限：1、 法律只能调整人的外部行为，而不应涉及人的思想2、 法律只能调整人的某些行为，而非全部行为3、 法律有其固有的不周延性4、 法律不可能平等的保护每一种利益5、 法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性6、 法律的运行需要辅助条件法律价值：指法律能够满足人类、社会、国家的需要，这种主客体的需要与满足关系就是法律价值。法律与自由的关系：1、法律应该体现自由，法律作为规定人们如何人行为的规则体系，提供着调整人们行为和进行社会交往的某种框架，为人们的自由提供了模式。法律必须由人民意志所创立并同人民意志一同产生，真正体现人民自由。2、
5、通过法律实现自由，自由之实现部分取决于宪法和法律的性质和规定，部分取决于法律实施，后者在更大程度上影响着自由地实现。3、法律限制自由，法律在实质上市对自由的保护，但又是限制自由的工具，这些限制是必要的。法律和正义1、 法律意味着对任意暴力的限制，这是正义的主要内容。2、 正义对法律进化起了极大的推动作用。3、 法律也是实现正义的重要手段。法律与秩序法律与秩序的关系相当密切，秩序是法律最基本的价值，也是人类活动最基本的前提。第三章 法的起源和发展法的产生的标志是：国家的产生，权力和义务的分离，诉讼和审判的出现。法的发展是社会各种因素综合作用的结果，法的发展有质变和量变之分，法的量变是非本质的发展
6、变化，法的质变是本质的发展变化。法的历史类型是按照法的阶级本质和它赖以建立的经济基础对法律所做的基本分类。法的发展的必然性和规律性表现为：社会基本矛盾运动的规律，以社会革命为条件的规律，不断进步的规律，法的继承的规律。资本主义法的特征主要表现为三个原则：私有财产神圣不可侵犯原则，维护民主法治，维护人权，实行法治的原则。第四章 法系的一般理论法系：由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。世界上公认的法系有五种：东方法律文明中包括中华法系，印度法系，和伊斯兰法系，西方法律文明中包括大陆法系和普通法系。民法系和普通法系的区别：1、法律渊源方面的差异，制定法是民法法系的主要法律渊源
7、，普通法系国家，判例法和制定法是主要的法律渊源。2、法律分类方面的差异，民法法系国家讲法律分为公法和私法，普通法系国家却分为普通法与衡平法，实体法与程序法。3、法典化方面的区别，民法法系国家一般在传统上实行法典化，而普通法系国家一般不实行法典化。4、法律概念，术语上的差异。5、适用法律技术方面的差异，民法法系国家一般实行演绎推理，而普通法系国家一般是归纳推理和演绎推理相结合。6、法律发展方式上的差异，民法法系国家的法官只能依法办案，没有创制法律的权力，而普通法系国家法官可以造法。7、诉讼程序的差异，民法法系采用的是纠问式诉讼，普通法系国家采用的是对抗式诉讼。法律文化：法律文化是一个国家或民族的
8、法的精神内核，是在一定历史时期积淀下来的支配法律实践活动的群体性法律价值观，以及这种价值观被社会化的过程和方式。法律文化的特征：法律文化的核心是法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方法。法律文化产生并体现在一个国家或民族的法律实践活动中，反过来也支配着法的运行过程与法的变迁。法律文化具有群体性。一个国家或民族的法律文化通常是一定历史时期的积淀，具有相对的稳定性。法律文化的分类：1 以法律文化的权利观和义务观为标准，可以将从古到今的各种法律文化分为义务本为模式和权利本位模式两类。2 以东西方法律文化在法律价值观上的差别为依据，可以讲法律文化分为东方型法律文化与西方型法律文化两类。3 以法律规
9、范的内容所依据的总体精神为标准，可以将法律文化划分为宗教主义型，伦理主义型，现实主义型三种法律文化。4 以产生，实现法律规范的基本程序和方式为标准，可以将法律文化分为成文法型，判例法型和混合法型法律文化。中国传统法律文化的特点：1、 重视道德教化在调节和控制人的行为方面的作用。2、 主张人的因素在法律的执行和适用过程中的主观能动作用。3、 重视调节在解决一般纠纷中的作用。4、 强调执法，司法官员应具有公正廉明，刚正不阿的品质。第五章 法律移植与法制现代化法律移植：是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动等。法律移植的类型：1、 相同类型国家之间法
10、律的融合和趋同。2、 落后或后发展的国家移植先进或发达国家的法律。3、 不同社会制度国家之间的法律移植。4、 区域性或世界性的法律趋同。法律移植的内容从横向上来看可分为法理或法律意识，法律制度的移植，法律规范的移植。纵向上来看法律移植的内容可分为立法移植和司法移植。法律移植的必要性：1、 法律是人类认识的成果和人类文明的标识，人类文明成果的共同性决定了法律移植的必然性和必要性。2、 市场经济的客观规律和基本特征决定了法律移植的必然性和必要性。3、 现代化建设的需要决定了法律移植的必然性和必要性。法律移植的注意问题：首先，在法律移植时，既要对被移植的法律制度的人文背景有深入细致的了解，又要对本国
11、法律文化的兼容性作科学和真实的评估，并在此基础上作出理性的选择。其次，在法律移植时要注意移植对象的先进性。最后，在法律移植时，必须对本国法律的运行过程和运行状况，尤其对组织法律运行的机构进行必要的机理调适。法制现代化：是指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应地由后进的传统型法制向现代型法制转化的连续性的发展过程。法制现代化的目标：法律规范体系的现代化，法律组织机构的现代化，法律设施的现代化，法律意识的现代化。法律现代化过程中，如何对待中国传统文化？首先，中国传统法律文化强调法律与道德的必然联系，借以确立法律的价值基础。其次，作为一种信念伦理，传统中国法律是一种特别注重秩序的理性主义。最后，中国
12、传统法律文化作为一种社会历史惯性机制，影响着当代社会法律发展的各个领域。总之，我国的法制现代化必须立足于中国本土资源，与我国现实生活紧密相连，创建其独立品格，方能是一种永久性的，成功有效的法制现代化。第六章 依法治国理论法治：在观念形态上，法治是建立在民主，自由，平等，人权，宪政基础上的立国，治国的思想理论或原则。在制度层面上，法治是以法制为载体的一整套制度和原则的体现，其中包括人民主权，法律面前人人平等，依法办事，依法行政，司法独立，权力监督和制约，正当的法律程序等，在运行形态上，法治包括立法，执法，司法，守法和法律监督的全过程和运行机制。依法治国：就是要求建立完备的社会主义法律体系，要求一
13、切国家机关，政党，社会团体，及全体公民在宪法和法律内活动，使人民的意志在行使过程和最终目的上都得以实现，促进社会发展进步。法治和民主的关系：1、 民主是法治的前提和基础。民主是法治产生的前提，民主决定了法治的性质，民主是法治的力量源泉。2、 法治是民主的体现和保障。法治是民主的确认形式，法治是民主的实现方式，法治是民主的可靠保障。3、 民主与法治相统一。民主与法治是相互制约，相辅相成的。民主是有法治保障的民主，法治是以民主为内容的法治。我国社会主义法治的基本要求：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。法治的基本原则：民主性原则，合法性原则，平等性原则，统一性原则。法治的生成条件：1、 商品经
14、济的发展2、 市民社会的发育3、 多元，民主政体的存在4、 自然法观念的建立5、 法律的相对独立发展法治实现的驱动模式：1、 政府主导型法治驱动模式2、 社会演进型法治驱动模式3、 政府社会互动型法治驱动模式第七章 法律与社会现象的关系法律与经济基础的关系：经济基础对法律有决定作用，经济基础决定法律的产生发展和消亡。经济基础决定法律的性质和内容。法律对经济基础有反作用，确认巩固和发展有利于统治阶级的经济基础，限制削弱和扫除不利于统治阶级的经济基础。法律和生产力的关系：生产力对法律有决定作用，生产力对法律有直接和间接的作用。法律对生产力有反作用。市场经济的法律内容主要包括以下五个方面：1、 确认
15、市场主体资格的法律制度。2、 充分尊重和保护财产权的法律制度。3、 维护合同自由的法律制度。4、 宏观调控法律制度。5、 社会保障法律制度。法律与科学技术的相互影响，相互作用体现在以下：1、 科学技术的发展大大丰富和完善了法律的内容。2、 科学技术的发展深刻的影响了法律的运行机制。3、 科学技术的发展向传统法律观念和法律思想提出了新的挑战。4、 科学技术的发展使法学研究方法取得了根本性的突破。5、 法律对科学技术活动有组织和管理作用。6、 法律对科学技术发展有推动和促进作用。7、 法律对科学技术成果的使用和推广有保证和促进作用。8、 法律对科学技术发展所产生的负面效应有抵制和防范作用。法律与政
16、治的关系：1、 法律在内容上反映着统治阶级的政治要求2、 法律始终服务于统治阶级的政治3、 政治的发展变化直接导致法律的发展变化4、 政治斗争原则上必须在法律范围内进行5、 政治权力的划分和行使必须有法律依据6、 各政党必须在宪法和法律的范围内活动法律和政策的区别有哪些？1、 两者的意志属性不同。法律是国家意志的体现，政策是政党意志的体现。2、 两者的内容和表现形式不同。法律一般比较明确具体，形式上表现为规范性法律文件。而政策比较原则抽象，形式上表现为党内文件。3、 两者调整的范围不同。4、 两者的稳定性程度不同。法律的稳定性较强，政策的稳定性相对法律要低。5、 两者的实施方式不同，法律由国家
17、强制力保证实施，政策虽然有一定的强制性，但是没有国家强制性。中国共产党法律与政策的相互作用：1、 从法律的制定来看，党的政策是制定法律的依据。2、 从法律的实施来看，党的政策对法律的贯彻执行有指导作用。3、 从政策的制定来看，政策的出台必须符合宪法和法律的规定。4、 从政策的实施来看，贯彻执行政策的活动必须符合宪法和法律的规定。法律与道德的区别：1、 产生的社会条件不同。法律的产生晚与道德。道德的产生是与人类社会同步形成的。2、 形成的方式不同。法律是由国家制定或认可的，道德则是人们在长期的社会生活中自发形成的。3、 表现形式不同。法律是国家意志的体现，表现为规范性法律文件。道德没有特定的表现
18、形式。4、 调整范围不同。道德的调整范围要比法律广泛的很多。5、 作用的侧重点不同。法律主要作用于人的外部行为。道德则主要作用于人的内心世界。6、 实施的方式不同。法律在实施上具有国家强制性，以国家强制力作为后盾。道德在实施上也有一定的强制性，但是没有国家强制性。法律与道德的相互作用：1、 道德对法律的创制具有指导作用。2、 道德对法律的实施具有保障作用。3、 道德对法律的漏洞具有弥补作用。4、 通过立法，赋予道德的基本原则和基本要求以法律强制力。5、 通过法律实施活动，可以弘扬一定的道德原则和道德观念。第八章 法的创制法的创制：又称立法，通常是指一定的国家机关按照法定权限和程序，制定、修改、
19、补充和废止规范性法律文件的专门活动。法的创制具有以下特征：1、 法的创制是有特定国家机关进行的活动。2、 法的创制是一定的国家机关按照法定职权进行的活动。3、 法的创制是按照法定程序进行的活动。4、 法的创制是运用一定技术进行的活动。5、 法的创制是制定、修改、补充和废止法律活动。法的创制的基本原则：1、 实事求是，从实际出发。辩证唯物主义的思想路线，也是指导立法的基本原则。2、 原则性和灵活性相结合。原则性指立法必须贯彻社会主义初级阶段的基本路线，坚持法的社会主义本质，法的社会主义原则和民主原则不动摇。所谓法的灵活性是指在立法中必须根据实际情况因时因地因事而制宜，选择不同的法律调整手段和法律
20、机制来调控社会。3、 总结经验和科学预见相结合。4、 稳定性，变动性和连续性相结合。法的稳定性是指法律一经公布和生效，就应该在一定时期保持不变，而不能朝令夕改，随意变动。法的变动性指当法律不再适应变化了的社会实践和客观情况时。必须适时加以改变。所谓连续性是指法律不能随意中断。立法体制：关于一国立法机关设置及其权限划分的体系和制度，它包括哪些国家机关享有哪些范围内的立法权。我国的立法体制框架：（1） 全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权。（2） 国务院的立法权（职权性立法权 执行性立法权 授权性立法权）。（3） 中央军委的立法权。（4） 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会的立
21、法权。（5） 自治区的人民代表大会的立法权。（6） 特别行政区的立法权。综上所述，我国实行的是一元两级多层次的立法体制。所谓一元就是指我国的立法体制是一体化的，统一的。所谓两级是指我国立法体制分为中央立法和地方立法两个立法权等级。所谓多层次指中央和地方立法可分为若干层次。立法程序：指一定的国家机关在创制，修改，补充和废止规范性法律文件的活动中所必须遵循的法定步骤和方法。我国现行的立法程序：1、 提出法律议案。提出法律议案是指享有立法提案权的机构或人员，按照一定的程序向立法机关提出的关于创制，修改，补充或废止某项法律的动议。2、 审议法律草案。审议法律草案是指立法机关对列入议程的立法议案所涉及的
22、法律草案进行正式的审查和讨论。3、 表决和通过法律草案。指立法机关对经过审议的法律草案以一定的方式表示最终的态度，即由立法机关的组成人员最后对法律草案表示赞成还是不赞成或弃权的态度。4、 公布法律。指立法机关或国家元首将已经获得通过的法律以一定的方式予以正式公布。第九章 法的要素法的要素：是指彼此相互联系，互相作用从而构成完整的法的系统的各种元素。法的要素包括法律规则、法律原则、法律概念。法律规则：视具体规定人们权利义务以及相应的法律后果的行为准则，是法律的要素中最基本的，最主要的内容。法律规则与其他社会规范的区别：法律规则是国家制定和认可的，必然反映国家意志。社会规范一般不反应国家意志。任何
23、社会规范都有一定的强制性，法律靠国家强制力保证实施。其他社会规范不具有国家强制性。法律规范有普遍约束力，而其他社会规范约束有限。法律规则有特殊的逻辑和内容，其他社会规范则没有这么鲜明的逻辑结构。法律原则：是为法律规则提供某种基础或者本源的综合性的，指导性的价值准则或规范，是法的基本性原理和重要准则的综合体。主要分类有，公理性原则和政策性原则，基本原则和具体原则，实体性原则和程序性原则。法律原则和规则的区别：1、 在内容上，法律规则的规定是明确具体的，着眼于共性。法律原则着眼点不仅限于行为及其条件的共性，还关注个性。2、 在适用范围上，法律规则适用某一类的行为，而法律原则对于人们的行为及其条件有
24、更大的覆盖性和抽象性。3、 在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，而法律原则则不是按照“全有或全无的方式”应用于个案当中。在法的创制和实施过程中，法律原则的重要作用：1、 法律原则维护者法律体系的协调一致，法律原则是法律的灵魂，是整个法律制度的理论基础。2、 法律原则指导人们正确运用法律和遵守法律。3、 法律原则能在一定程度上弥补法律漏洞。法律概念：是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律规则的结构：（一） 假定条件：指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。包括两个方面，法律规则的适用条件和行为主体的行为条件。（二） 行为模式：指法律规则中规定人们如何
25、具体行为的部分。可为模式，应为模式，勿为模式。（三） 法律后果：指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求对应承担相应结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律规则的种类：1、 授权性规则（人们有权作一定行为或不作一定行为的规则）和义务性规则（内容上规定人们的法律义务，人们应当作为或不作为的行为规则）。2、 确定性规则（内容本已明确肯定，无需在援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则）委托性规则（内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则）准用性规则（内容本身没有规定人们的具体行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容的规则
26、）3、 强行性规则（指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则）任意性规则（任意性规则是指在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为以及权利义务内容的法律规则）4、 权利独立规则（指仅规定某一权利或某一义务的法律规则）权利复合规则（指规定某一行为既是权利又是义务的法律规则）5、 调整性规则（执行法的调整职能，它规定了法律关系主体的权利和义务的规则）保护性规则（执行法的保护职能，它是规定了对不合法行为进行制裁的规则）6、 确认性规则（在法律调整之前就已经存在的某种行为方式进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为予以确认并加以调整的规则）构成性规则（以该规则的规定作为产
27、生特定行为的前提条件）第十章 法的渊源法的渊源：由国家法定机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。我国法律渊源的特点和种类：特点：我国法律的渊源主要是成文法，其中宪法和法律，行政法规占主导地位，习惯法只是在个别情况下经国家认可才被认为是法律的一种渊源，我国除香港特别行政区外，判例一般不作为法的渊源。种类：宪法、法律、行政法规、军事法规和军事规章、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、特别行政区法、国际条约和国际惯例。法的一般分类：1、 按照法的创制方式和表达形式为标准进行分类，分为成文法和不成文法。2、 按照规定内容的不同为标准进行分类，分为实体法和程
28、序法。3、 根据法的地位，效力，内容和制定主体，程序的不同为标准进行分类，分为根本法和普通法。4、 按照法的适用范围不同进行分类，分为一般法和特别法。5、 按照法的创制主体和适用主体的不同进行分类，分为国内法和国际法。法的特殊分类：1、 公法和私法2、 普通法和衡平法3、 联邦法和联邦成员法规范性法律文件的规范化：属于法的各种渊源的规范性法律文件必须有一个统一格式和标准，以便使一个国家的法虽因制定主体和效力的不同而各具形式，但能够相互联系，协调一致，最终形成统一的整体。规范性法律文件的系统化：指对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范，内容协调的
29、成文法系统。方法：法律汇编、法律编纂、法律清理。法律汇编：指对现行的规范性法律文件按照一定的目的或者标准进行分门别类，汇编成册的活动。法律编纂：对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理使之成为一部系统化的新法典的活动。法律清理：指有关国家机关对一定时期指定的或一定范围内的规范性法律文件从体系，内容上进行审查，分析和整理，并作出继续适用，需要修改，补充或者废止决定的活动。第十一章 法律解释法律解释：指在一定的法律适用场合，有权的国家机关或个人遵循法定的权限和程序，按照一定的原则和方法对法律文本所进行的阐释。法律解释的原则：合法性原则 合理性原则 客观性原则 法律解释的主体具有
30、普遍性，法律解释的对象是包含法律概念，法律原则，法律规范和立法意图的有国家权威性的公开的书面文本。法律解释的方法：文义解释、体系解释、原意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释。立法解释的框架是由立法解释、司法解释、行政解释、和其他解释构成的。法律推理：人们从一个或几个已知前提得出某种法律结论的思维过程，包含形式推理技术和实质推理技术。法律续造：当法律出现适用范围不确定、出现漏洞无规则可循，或者依照法律适用的结果出现矛盾和明显不合理的情形时，由法官以立法者的立场创制或运用法律进行价值补充、漏洞弥补或者利益衡量的活动。第十二章 法律体系法律体系：指讲一个
31、国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在统一的统一体。法律体系的基本特征：1、 法律体系的统一性2、 法律体系的客观性3、 法律体系的层次性4、 法律体系的稳定性在民法法系的法律理论中，公法与私法的划分是一种基本的法律分类方法。这已经成为具有法典化传统的国家在建立其法律体系时所共同使用的结构，划分公私法的重要性在于，为国家的政治权利划定一个不可逾越的界限，从而达到限制国家权力，保护公民合法权利的目的，20世纪以来，随着社会的发展，出现了一些既不属于公法也不属于私法的法律部门，使传统的公私法划分理论受到了一定的冲击。因此我们在构建当代中国法律体系时，要超越传统的理论观点。当代中国法律的基本结构：公法 私法 社会法三个部类构成的三元结构。法律部门：根据一定的标准或原则对一国现行的所有法律规范进行分类而由同类法律规范组成的整体。其划分标准主要是法所调整的社会关系，次要标准是法律调整社会关系的方法，此外还应该考虑到法律部门划分的平衡性，相对性和前瞻性。我国的法律体系包括的法律部门有：宪法 行政法 民法 商法 经济法 劳动和社会保障法
