1、笔迹鉴定若干法律问题研究 笔迹鉴定若干法律问题研究 引 言研究始于问题。近年来，随着我国民主法治建设的加强和司法体制改革的深化，传统的司法鉴定制度所存在的弊端日益暴露出来，作为司法鉴定的重要一环，笔迹鉴定也成为司法界和法学界讨论的热点话题，也为民众所探讨和争论。2005年10月1日全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定施行以后，笔者曾亲身经历这样一个案件，原告蒋某诉被告谢某拖欠货款纠纷一案。原告蒋某以被告谢某拖欠其货款10万元不还为由而向法院起诉，并向法院提交被告谢某曙名的欠条一张，被告谢某在庭审中对欠条上有自己的签名予以否认。办案单位提出“谁主张，谁举证”由被告谢某申请笔迹鉴定并予交鉴定费
2、用，将该案移送至法院司法技术室，由该室负责办理统一对外委托手续。该室人员收集了被告谢某在广东工商行政管理机关注册公司时的签名扫描件、借别人款项的借据、案后听写的自由书写样本。由于双方都在异地，根据被告方的申请，委托湖南某高校司法鉴定中心进行笔迹鉴定，结论为欠条签名不是被告谢某所写。原告不服，申请重新鉴定，法院又委托上海某部级司法鉴定中心进行鉴定，结论为欠条上的签名是被告谢某所写。一审采纳上海的鉴定结论判决被告还款。被告对一审判决不服上诉，二审要双方预交鉴定费用，委托湖南某民间司法鉴定中心鉴定，结论为被告谢某所写，二审采信这一结论，维持原判。象这类案件标的不大，案情也不复杂，而且法院受理的这类笔
3、迹鉴定案件日趋增加，但围绕该案前后通过3次鉴定、2次判决(据说被告还在上访),涉及到的鉴定程序有笔迹鉴定的启动（鉴定的申请和鉴定的决定）、鉴定的委托、鉴定的受理、鉴定的实施、重新鉴定及冲突鉴定结论的采信。从这一笔迹鉴定案件逐步分析研究，就会显露出目前对这类案件鉴定程序中存在的法律不足与缺陷。为还当事人一个清白，必须要一个客观科学的鉴定结论为依据。鉴定程序是否科学规范对鉴定结论的客观性、科学性起着决定性作用，鉴定程序的规范有利于案件实质真实的发现，从而实现正当程序与实质真实发现的统一。第一章笔迹鉴定的基础理论1.1笔迹鉴定的概念及特征“笔迹”一词在我国出现最早，又称“手迹”、“手书”、“笔”、“
4、书”、“墨迹”、“墨宝”等等。辞源对“笔”的解释有二。其一,“书具，古用简牍，笔即刀锥之类。秦蒙恬始用鹿毛为之。”1其二，“述事而书之曰笔”。概括起来，“笔”有书写工具和书写结果两重含义。说文解字将“迹”解释为“步处”，即行走后留下的脚印。古人将“笔”和“迹”叠用则表示用书写工具书写形成的印迹。将“笔迹”一词与“笔”、“书”、“手迹”、“墨宝”、“墨迹”、“笺”等等表示书写结果的词、字进行比较，显然“笔迹”一词更为恰当。经过历史长河的淘汰，“笔迹”一词被中华民族世代相传，充分体现了“笔迹”的辉煌生命力。由于笔迹的适用范围扩大，研究笔迹的专家、学者增多，笔迹的定义也相应复杂起来。有的从笔迹的特性
5、方面给笔迹定义：“笔迹是每个人写字所特有的形象”。有的从笔迹形成的原因和特性两方面给笔迹定义：“笔迹是通过书写活动形成的字迹，是每个人写字所特有的形象”。有的从笔迹形成的条件和结果给笔迹定义：“笔迹是人们借助于书写工具在承受客体上书或画时留下的书写动作运行的痕迹”。有的从笔迹的范围和形成的原理给笔迹定义：“笔迹是书写文字符号的表现形式，是书写动作的反映。即根据文字符号的书写规则，运用书写工具，通过书写活动在书写面上形成的痕迹”。英美国家法庭科学工作者给笔迹定义为：“Hand Writing”，意即手写文字。与我国传统的笔迹定义一致。中国刑事科学技术大全 文件检验将“笔迹”定义为：“笔迹是按个人
6、所理解和掌握的文字符号的规则，运用书写工具，通过书写活动形成的书写动作痕迹。”“笔迹是通过书写活动形成的具有个性特点的文字符号的形象系统。”在我国，用笔迹解决诉讼纠纷、决狱断案已有两千余年的历史。历代司法实践中，“对笔迹”被列为传统的办案手段之一，笔迹鉴定可堪称为一项古老的鉴定技术。我国在公元前119 年(西汉)就有了汉武帝识伪书斩少翁的笔迹鉴别实例, 到东汉建安时期(196220 年)的“国渊比书”形成笔迹检验破案的完整案例2。笔迹学起源于我国，但初步形成一门技术学科则是在欧洲。1622年意大利的卡米洛巴尔迪发表根据人的字迹判断人的性格和气质。1872年法国米尚发表书法的秘密，论及笔迹与心理
7、关系，提出“笔相”一词，继之在1891年出版笔相学体系、笔相学的方法。1895年意大利的龙布洛梭发表笔相学指南。德国汉斯布塞于1896年发行笔迹学月报，主张“笔相”是笔迹鉴定的基础，在近代的欧洲普遍认为笔迹是书写人的气质、个性、才智、情感、道德、社会能力以至于好人和罪人的表现。在鉴定技术方面，法国的阿贝蒂隆将其所发明的人体测量法引伸用于笔迹鉴定，发表笔迹的比对和同一认定一文。主张将字的字行方向、字的间隔距离、字的倾斜度、字的大小作为比对的依据。法国的埃洛卡尔在其犯罪侦查学指南一书中也主张“笔迹经常不变的不是绝对大小，而是改变自己笔迹的比例关系。”并认为笔迹鉴定从定性过渡到定量检验的方法就是精确
8、测量3。19 世纪末期笔迹学在欧洲问世后, 近代笔迹学的理论和方法才相聚传入我国4。欧洲近代笔迹学技术流入我国之后发生了融合，在旧中国，由于多种原因，这项技术长期裹足不前。新中国诞生后，它与其他技术一样获得了新生。从20 世纪初起到20 世纪50年代为止的50左右的历史时期，我国的笔迹检验与欧美等国相比，处于落后状态。这个时期，笔迹鉴定虽已具雏形，但还没有自成体系。30年代以后出版了一些刑事侦查方面的著作，基本上是效法欧美，理论和实践上存在许多唯心主义、形而上学的东西。新中国的成立为我国笔迹检验鉴定学的发展开辟了广阔的前景。最近50余年来，我国文检笔迹工作者努力奋斗、自强不息，写就了文检笔迹检
9、验鉴定的光辉篇章。在学习前人和国外理论的同时，不断总结自己的实践经验，开展科学研究，逐步形成了具有中国特色的文检笔迹鉴定体系5。文书检验，又称为文检、文件检验，是指运用语言学、文字学、生理学、心理学、物理化学及其他相关科学的理论和方法对诉讼中所涉及的可疑文书物证进行分析、鉴别、借以确定该可疑文书与案件事实的关系及其与一定人的关系的技术科学。6全国人大常委会通过的关于司法鉴定问题管理的决定（以下简称决定）中，对司法鉴定进行了明确界定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”第17条第二款规定“物证类鉴定，包括文书鉴定、痕
10、迹鉴定和微量鉴定。”文书司法鉴定：运用文件检验学的原理和技术，对文书的笔迹、印章、印文、文书的制作工具、文书形成时间等问题进行鉴定7。笔迹鉴定是一门科学，是文件检验鉴定的重要内容之一，它是通过对检材和样本两部分的笔迹特征，亦即书写习惯特征，进行比对分析，鉴别两者的总体特殊性是否同一8，以确定是否同一人书写的一项专门技术。它具有以下特征：一方面，书写习惯的客观反映性、相对稳定性、总体特殊性是进行笔迹鉴定的客观基础、基本条件和鉴别依据；另一方面，书写习惯又具有绝对的变化性和一定的普遍性，这些特性则是进行笔迹鉴定时必须鉴别认识的特性，是需要过滤掉的特性，不能作为同一认定的依据。1.2笔迹鉴定的科学原
11、理我国笔迹鉴定的对象主要是汉字笔迹。笔迹是通过书写活动形成的具有个人特点的文字符号形象系统。它的本质是人的书写习惯和书写技能。笔迹分为正常笔迹、伪装笔迹、摹仿笔迹、条件变化笔迹和绘画笔迹等。笔迹鉴定是文件检验的重要组成部分，它是通过两部分笔迹之间比较鉴别，确定是否同一人笔迹的一项专门技术。其原理可阐述为：书写动力定型决定书写习惯。9书写动力定型，是指自动支配和调节书写活动的大脑皮层机能系统性的效应活动体系。人在书写练习过程中，大脑皮层接受一定顺序出现的复合刺激，形成与之相适应的暂时联系（条件反射）系统。经过反复的书写练习刺激，即形成书写动力定型。书写习惯的生理机制就是建立在条件反射基础上的书写
12、动力定型。书写习惯受人的生理结构、教育程度、书写练习情况、气质个性等综合影响，每个人的书写习惯均不相同。笔迹的反映性是笔迹检验的物质基础。书写习惯必然要在书写的笔迹材料中不同程度地反映出来，是不以人的意志为转移的客观存在。它不仅在长篇的、正常书写的笔迹材料中能反映出来，而且能在笔迹数量少和非正常的笔迹材料中不同程度地反映出来，就是有故意伪装也不会彻底改变。笔迹的相对稳定性是笔迹检验的基本条件。一个人的笔迹在长时间内不会发生重大变化，这是由于人的书写动力定性的守常性，语言文字社会规范与规则变化的缓慢性等，决定了一个人不同时期形成的笔迹虽有差别，但其本质特征不变。笔迹的总体特殊性是笔迹检验的鉴别依
13、据。这是由于个人的书写习惯具有共同性与特殊性的双重属性，决定了不同人的笔迹特征既有符合又有差异，而特征总和则各不相同。笔迹鉴定主要依靠对笔迹特征的判断。凡是与标准写法（印刷体）不一样，或与大多数人写法不一样的都是特征。笔迹共分为八大特征，八大特征中又分为若干细节特征。每个人的笔迹都有大大小小无数特征，其中有些特殊的、不受伪装变化影响的特征是有价值的特征。书写人想通过伪装来掩盖自己的笔迹特征是不可能的，包括文检人员自己想掩盖自己的笔迹特征都是不可能的，这在文检案例中都有案可查。笔迹鉴定的过程是一个发现特征和认识特征的过程，鉴定人员要善于发现笔迹中特殊的、稳定的、不受书写人伪装和条件变化影响的特征
14、，以其鉴定经验准确地判断这些特征的价值，并依据特征的价值、数量进行综合评断得出鉴定结论。特征价值的大小可用该特征在人群中的出现率来具体衡量。比如某个字的特殊搭配，在一千人当中只有一人会出现这种特殊，这个字的特征价值就较高。得出这个“价值较高”的认识，鉴定人员第一要做到发现该处特殊，这和鉴定人的业务素质有关；第二要正确判断该特征在一定群体内价值约为千分之一，这和鉴定人的检案经验有关。101.3笔迹鉴定的功能与作用证据制度的发展经历了由人的证据为主的自由证明制度时期、法定证据时期发展到现在的依靠审判人员自身具有的“人类普遍的认识能力”来评断的自由心证制度。自由心证制度的基本特征是：对证据的取舍与运
15、用及证明力的大小，法律不预先作出规定，而是让法官凭借“良心”和“理性”自主作出判断，并依据心证形成的内心确信对案件事实作出认定。然而自由心证发展到现在又为法官专断或恣意带来了可乘之机。“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实的认定的科学化的问题。”11现代科技的发展在挑战传统的事实认定的同时也丰富了我们认识社会的途径。在审判中越来越多的对于法律程序非常重要的背景信息已非“人类普遍的认识能力”所能解决，需要通过科技手段加以证明。司法鉴定人员（英美法系称为专家证人）以其经过专门教育和培训的专业技术知识解决了科学技术对审判技术的冲击，弥补了审判人员认识能力的不足，是其认识
16、能力的延伸。证据证明力以证据能力为前提和基础，是指证据资料作为证明待证事实的价值大小与强弱状态或程度。证据的证明力，一般由法官自由心证原则作出判断，法律并未加以任何形式的限制。鉴定结论作为我国法定证据种类之一，融自然科学与法学于一体，是指具有专门知识或技能的人接受法院的委托或聘请，运用自己的专门知识或技能对案件中专门性问题进行分析，判断后作出的结论性意见。12鉴定人须是对所需要鉴定的问题具有专门的科学技术知识的人。民事诉讼中的鉴定主要包括文书鉴定、医学鉴定、工程质量鉴定、产品质量鉴定、会计鉴定等。鉴定结论以鉴定书的形式表现出来，其内容主要包括鉴定对象、鉴定方法、鉴定意见和依据。与英美法系将鉴定
17、结论作为意见证据归入证人证言不同的是我国三大诉讼均将鉴定结论作为一种独立的证据种类。刑事诉讼中侦查机关为了发现犯罪、查证犯罪而进行的刑事侦查鉴定，犯罪嫌疑人、被告人、辩护人申请进行的鉴定，民事诉讼、行政诉讼中当事人委托进行的鉴定，其目的都是为了获取相关证据，都是鉴定人运用科学技术或者专门知识对某一专门性问题进行检验、鉴别和判断的活动。鉴定结论在民事诉讼中具有重要作用：一方面可以帮助法官判断那些需要具备专门的技术知识和经验才能够作出正确判断的问题；另一方面可以帮助法官审查其他证据材料，以确定当事人提供证据材料的真伪，如对有争议的借据、收条进行文书鉴定。从鉴定结论作为一种证据形式提供的正是法院所缺
18、乏的专门性知识而言，它就决定着鉴定结论常常具有支配或左右整个诉讼及审判结果的影响力。13这一特殊的鉴定技术在同各类犯罪行为作斗争及处理民事纠纷、行政纠纷中起到了不可替代的显著作用。笔迹鉴定是以科学原理、自然规律为依据的认识或认定某种案件事实。这一事实的存在不依赖于案件当事人或证人的证言而客观存在，具有自身的独特的证据功能及作用：、笔迹鉴定结论是鉴定技术人员利用其专门知识对案件中特定的证据材料证明价值的提示。实践中，笔迹鉴定结论常见的功能就是提示其他证据材料的证明价值或对其他证据材料证明价值作出判断。比如：鉴定可疑借条或收条落款签名的真伪，这些结论涉及借条、收条是否具有相应的证据价值。而审判人员
19、对这些问题如不具备专门的技术知识和经验是无法作出正确判断。因此，为了帮助审判人员做出正确的判断，必须借助鉴定人员所具有的专门知识揭示特定证据材料的证明价值，并将其展现出来。在此意义上鉴定人员补充了法官认识能力的不足，延伸了法官的认识能力。、笔迹鉴定结论是鉴定人员利用其专门知识就特定的证据材料的证据价值所作出的判断。鉴定结论是意见证据，笔迹鉴定结论也不例外，是笔迹鉴定人员利用其自身的专业知识对案件中特定问题所作出的结论性意见。这种意见是鉴定人员依据其个人知识技能所作出的判断，而并非对客观事物的描述。这种判断意见直接影响了其他证据材料的证明力价值。如：鉴定人员通过对可疑文书检验，得出不是“”书写的
20、鉴定结论，那么可以据此排除该可疑文书的证明力。鉴于此，审判人员对于笔迹鉴定结论虽不能对其专门性问题进行审查判断，但也不能盲目崇拜、甚至依赖鉴定结论，更不能以存在鉴定结论为由，取代法庭对事实的认定和判断，以此来推卸责任。14、笔迹鉴定结论只负责解决案件中的事实问题，而不能对法律问题作出判断。它是针对诉讼中有待查明的事实问题作出的判断，鉴定过程中即使涉及到法律问题，也不属于鉴定人员的工作范围。 第二章 目前我国笔迹鉴定程序中存在的主要法律问题及理论分析2.1当前司法鉴定立法现状笔迹鉴定程序是司法鉴定的一种，通常把整个鉴定程序划分为鉴定的启动程序、鉴定的实施程序、鉴定结论的提交与审查判断程序、以及补
21、充和重新鉴定程序等。规范的鉴定程序应该是科学、民主、便捷的，并能体现现代诉讼，兼顾公正与效率的精神。2005年2月28日第十届全国人大常委会第14次会议通过了关于司法鉴定管理问题的决定（下面简称决定）及其配套的一系列规章，对保障笔迹鉴定结论的科学性、准确性具有积极的推动作用：、从立法上改变了司法鉴定多头管理的无序状况。决定的出台统一了有关司法鉴定的规定，消除了无法可依的混乱局面，这是决定出台的最大意义。决定明确了司法鉴定机构的管理部门，解决了司法鉴定权的归属问题。、解决了鉴定机构的独立性问题。传统的司法鉴定设置使司法鉴定机构主要隶属于国家公检法等职能部门。这种结构机制很容易出现“自侦自鉴、自检
22、自鉴、自审自鉴”的现象，这也有悖于现代司法公正理念。由此，决定规定法院和司法行政部门不得设立鉴定机构；侦查机关设立的鉴定机构不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务，从而在制度上保证了司法鉴定的独立性和公正性。、加强了对鉴定机构和鉴定人的管理。决定及其配套的两部法规司法鉴定机构登记管理办法和司法鉴定人登记管理办法严格规范了鉴定人的任职条件和鉴定机构的开业条件；同时借鉴国外先进经验，引进了登记管理和名册制度。这无疑对净化司法鉴定市场，清理鱼龙混杂的局面将起到良好的效果。、明确了鉴定人的责任。决定规定对司法鉴定实行鉴定人负责制度，这一规定有利于鉴定责任的追究，是遏制司法鉴定腐败的一个重要举措。决定同时
23、还规定鉴定人出庭作证的法定义务，这一规定可充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益，并有助于法官对案件事实的准确认定和公正裁判，对消除多头鉴定、重复鉴定、上访等现象也具有积极作用。、规范司法鉴定机构和司法鉴定人的司法鉴定活动。2007年8月新出台的司法鉴定程序通则根据决定的要求，遵循司法鉴定的规律，按照司法鉴定工作流程，明确规定了司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当采用和遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准，对实现司法鉴定程序的规范化、制度化和科学化，保证司法鉴定人独立、客观、公正地进行司法鉴定活动，进一步提高司法鉴定质量，充分发挥司法鉴定在保障诉讼活动顺利进行、促进
24、和实现司法公正方面起到了重要作用。15虽然决定的出台对司法鉴定体制进行了重大改革，目前司法鉴定工作存在的突出问题进行了规范，但是我们要看到，司法鉴定是一个涉及司法体制、诉讼程序和证据制度的多方面的复杂工程，要从根本上解决我国司法鉴定中的问题，必须制定专门法律，目前限于条件这部法律的出台尚有一定困难。困难主要在两个方面：一是我国三大诉讼法即将进行修订，对鉴定部分尤其是对鉴定程序部分将有较多的调整、充实。作为制约并决定鉴定法内容特别是鉴定程序的上位法内容未能确定，下位法的内容（尤其是鉴定程序部分）必然缺乏立法依据。如按现行诉讼法的规定细化鉴定程序，将会不可避免地与今后修订的诉讼法产生冲突。二是司法
25、机关内部对于鉴定体制问题还需要一个酝酿、协商、讨论、磨合过程。制定司法鉴定法从权力与权利角度讲，鉴定体制与鉴定程序是两个最难处理的问题。尤其是鉴定体制，既涉及到司法机关现有权力的调整又涉及到办案的效率，同时还有令人头疼的机构存撤问题。要解决好三个问题，既要有一个认识过程又要有应对措施准备。如果制定司法鉴定管理法又难以调整有关鉴定各方面的问题。决定既可作为立法过渡又是将鉴定纳入法制化轨道的当务之急。全国人大常委会的决定具有法律性质，全国都必须遵守，较之行政法规、地方性法规、部门规章具有更大的约束性、权威性。司法鉴定中的多数混乱问题将会得到遏制，同时也为司法鉴定立法打下较好的基础。总体来看，适应建
26、立有中国特色法律体系的司法鉴定制度尚未真正形成，司法鉴定的启动机制、运行程序、实施程序、采信机制、监督机制等等，尚属法律或实际操作上的空白。因此，仅有决定不可能全面解决当前司法实践中有关鉴定的问题，鉴定制度改革应和诉讼体制改革保持同步，将其与诉讼法的修改和证据规则的制定结合起来通盘考虑。目前三大诉讼法都在进行修改，怎样运用诉讼程序来规范与鉴定有关的活动，保证鉴定结论的可靠性，保障司法的公正性，是一个值得深入研究的问题，也是司法鉴定立法的当务之急。现笔者以笔迹鉴定为考察视角对此相关问题进行研究。2.2笔迹鉴定启动程序存在的问题、目前我国三大诉讼法规定启动程序不明确。我国在刑事诉讼法第119条规定
27、：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”可见我国刑事诉讼中将鉴定启动权分为鉴定申请权和鉴定决定权。民事诉讼法第72条第1款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”行政诉讼法第35条规定：“在诉讼过程中,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”可见在民事诉讼
28、和行政诉讼中法院有鉴定决定权，当事人是否有鉴定启动权不是十分明确。笔迹鉴定是司法鉴定的一种，应遵循司法鉴定的有关规则。司法鉴定制度是国家司法制度的重要组成部分，司法鉴定的启动是司法鉴定程序的开始，是具体司法鉴定行为实施的前提。司法鉴定的启动是否符合法律的规定涉及到司法鉴定的合法性问题，直接影响到作为法定证据的司法鉴定结论的证据能力，法律的规定是否合理则影响到司法公正与效率。在我国，解放以来直至上个世纪末，我国司法鉴定制度受前苏联的超国家职权主义诉讼模式的直接影响，鉴定制度具有明显的职权探知主义的特征。它不同于英美法系的鉴定制度。一般说来，英美法系国家的当事人启动制更多将司法鉴定的启动权平等地赋
29、予诉讼各方当事人，16包括刑事诉讼的控辩双方。但在我国，刑事诉讼中只有侦控方拥有司法鉴定的启动决定权，而民事诉讼、行政诉讼中的当事人，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被害人无权启动鉴定程序；它也不同于大陆法系国家的鉴定制度。一般说来，大陆法系国家的职权主义启动制度主要将司法鉴定的启动决定权赋予法院，当事人、侦控机关没有司法鉴定的决定权，只有向法院提出司法鉴定的申请权。如，法国刑事诉讼法典第156条规定：“任何预审法官或审判法官,在案件出现技术方面的问题时,可以根据检察院的要求,或者依自己的职权,或者依一方当事人的请求命令进行鉴定。”17但在我国，侦控机关拥有司法鉴定的决定权。根据当时法律的规定，民事诉
30、讼、行政诉讼的当事人，刑事诉讼的犯罪嫌疑人、被害人均没有初次鉴定的申请权和决定权，法律只规定了在刑事诉讼中对初次鉴定不服时，犯罪嫌疑人、被害人有申请补充鉴定或重新鉴定的权利。这种鉴定程序启动制度存在以下弊端：在民事诉讼、行政诉讼中，限制了当事人的诉讼权利和举证的责任，剥夺了当事人聘请鉴定人的权利，无法使法官保持独立和中立；在刑事诉讼中，侦控机关权力过大，控辩力量明显失衡，在程序上体现不出控辩双方的平等，有损程序公正，影响司法公正的实现。18由于诉讼模式、证据规则以及对鉴定人性质界定的不同，英美法系与大陆法系在传统的鉴定启动程序方面有较大的差异。英美法系国家把鉴定人界定为专家证人，在英美法系对抗
31、制诉讼模式下,在传统上过去一贯的运作方式是：证据的提出、事实的发现和诉讼程序的推进都由控辩双方负责，因此，一般除涉及隐私、精神状态以及涉及死亡等特定领域的鉴定是由当事人向法官申请，法官决定由谁鉴定外，是否实施鉴定以及由谁进行鉴定完全由当事人决定。在诉讼程序中，控辩双方在启动鉴定程序方面的权限是平等的。这种由当事人决定启动的鉴定程序使得对当事人、犯罪嫌疑人、被告人有利和不利的两方面的鉴定事实和意见都能得到充分注意，但由于鉴定人是由当事人聘请并付酬的，因而，他们在进行鉴定的过程中，往往会自觉或不自觉地带有一定的倾向性，甚至会为金钱、权势所驱动而提供虚假的鉴定结论。美国的律师也常常感叹到：“金钱可以
32、买到最好的专家证人, 而最好的专家证人可以帮助你打赢官司！”19针对这些弊端，近年来，英美法系国家开始关注这些问题，英国、美国、澳大利亚等国对鉴定制度进行了改革。如1999年4月26日生效的英国民事诉讼规则强调了法院对证据的控制，强化了法官的职权。该规则第35.3条明确了专家证人对法院的优先职责并规定：专家证人的职责，在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序涉及的问题。专家证人的职责，优先于专家证人对指示人或者费用承担人之义务。第35.4条规定了法院限制专家证据之权力并明确规定：未经法院许可，任何当事人皆不得传唤专家证人作证，亦不得将鉴定结论作为证据。第35.7条规定二方或者多方当事人希望就某一特定问题提交专家证据时，法院可指定只由一名专家证人就有关问题提交专家证据，当指示方当事人就专家证人人选不能达成一致时，法院可以从指示方当事人准备或者提出的专家证人名单中选择一名单一的专家证人或者按法院所确定的其他方式选择专家证人提交专家证据。美国联邦证据规则第706条(a)规定：法庭可以依据自己的提议或任一方当事人的提议，发出一项指令说明不应当指定专家
