1、企业法务及合同管理培训合同法律风险地识别与防范 大家都是从事具体实务操作地专业人员，因此，今天地交流，不以纯理论地内容为主，而是针对公 司地经营特点，准备了 38 个实践中经常遇到地具体问题，通过案例分析地方式，结合具体地法律条文， 与大家一起了解司法实践中对这些问题是如何处理地，从而使大家再遇到这类问题时，或者办理法律事 务过程中，可以提前预知法院地处理意见，做到知之知彼，未雨绸缪 .文档来自于网络搜索1、签订合同前应当尽职审查对方地主体资格 审查企业法人营业执照或者非企业法人地营业执照；公民地身份证件实践中应注意：合同主体名称应当与公，与营业执照或者身份证件地名称一致 . 案例分析（ 1）
2、合同主体身份辨认不清甲地朋友乙是A公司地法定代表人.2004年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式地借据，盖 A公司公章，乙签了字事后，乙拒绝还钱甲把乙告上了法庭乙辩称是A公司借款，因为上面盖得是 A公司公章， 他只是以A公司法定代表人身份签地字 法院以起诉主体错误为由驳回了甲地起诉 甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力 乙虽然有房有车，但按公司法规定，公司地股东只以出资额为限承担有限责任 .甲地借款，最终血本无归 . 文档来自于网络搜索（2） 对合同相关方地法律地位认识错误A为大型跨国企业集团，实力雄厚 甲根据A下属子公司B发出地订单向B供应货物，并按照A企业集团整体地
3、财务安排从母公司 A处回收货款，收款一直较为正常 考虑到A地优良资信，甲与 A地子公司B签订了一系列合同两年后，甲获悉B经营状况恶化、即将破产，此时尚有大额出运货款尚未回收，遂向 A追讨，A以其非交易合同主体为由拒绝还款，甲损失惨重 文档来自于网络搜索（3） 缺乏对合同主体资信情况地调查某钢铁公司甲计划引进一套铸造设备，多家知名厂家地报价都在 1千万美元以上，甲难以接受 .某商人乙得知此情况后主动向甲报出 500万美元地价格，保证按要求地技术水平供货 .甲对乙虽了解不深，但仍与其签订了供货合同 .到年底乙只交齐了 203万美元地货物 .随后经过多次交涉，到期仍未交齐货物 .经过调查 发现，乙只
4、是一个小商人，其下属地几家小公司早已先后倒闭，并欠缴了制造商很多货款 .甲起诉并胜诉，但无实质收获，同时工期拖延，造成了难以弥补地损失 .文档来自于网络搜索2、企业法人营业执照被吊销后订立合同地效力应如何认定？ 依照法律规定，公司在被吊销营业执照后，依法应当予以清算，并不得从事与清算无关地活动 .公司在被吊销营业执照后，与其他公司签订合同虽然是与清算无关地活动，其行为违反相关法律规定，但双方签订地合同是有效合同 .理由是：文档来自于网络搜索（ 1）依据合同法第 52 条第 5 项地规定，合同无效必须是违反了法律、行政法规地强制性规 定，且是效力性地强制性规定，违反部门规章、地方性法规、地方性规
5、章不能导致合同无效 .而公司 法第 187 条关于公司清算期间不得开展与清算无关地经营活动地规定，是管理性地强制规定，也不能 据此认定无效 .文档来自于网络搜索（2）最高人民法院认为：企业法人营业执照被吊销后至其注销登记前丧失地是其行为能力，但仍然 具有法人主体资格（即权利能力） .最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定地复函（法经 2000 号）规定，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政 法规对违法地企业法人作出地一种行政处罚 .企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序 结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭 .因此，企业法人
6、被吊销营业执照后至被注销登记 前，该企业法人仍应视为存续，可以自己地名义进行诉讼活动 .如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业地开办单位为被告起诉地，人民法院也应予以准许 .该开办单位对被吊销营业执照地企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形地，仅应作为企业 清算人参加诉讼，承担清算责任 .文档来自于网络搜索（3）公司被吊销营业执照后至清算完毕之前，法人主体资格仍然存在，仍具有民事权利能力和行为 能力 .法律规定其不得从事与清算无关地活动，其目地是使被吊销营业执照地公司尽快进入清算程序，避 免增加新地债权债务关系及威胁交易安全，而不是要一概否定
7、其实际发生地私法行为地法律效果 .因此，对于公司被吊销营业执照后从事与清算无关地活动地行为，如在法律上一概否定其效力，并不符合该规 范之目地，也不利于对善意合同相对人地保护，因为从法律规定来看，基于合同有效对守约方地保护要 强于基于合同无效对守约方地保护 .文档来自于网络搜索综上，除法律、行政法规规定地需要特别许可或者有特殊资质要求地行业和交易外，对其他经营活 动，不应仅以当事人营业执照被吊销而认定合同无效 .文档来自于网络搜索案例甲公司向银行贷款，乙公司为该笔贷款提供了房地产抵押担保，甲、乙、银行三方签订了房地产抵 押担保合同 .经查乙公司在签订合同前已被当地工商部门给予吊销营业执照地处罚
8、.后乙公司以其营业执照被吊销而不能从事经营活动为由，以甲公司和银行为被告提起诉讼请求确认三方签订地房地产抵押担保 合同无效，法院驳回了乙公司地诉讼请求 .文档来自于网络搜索3、当事人超越经营范围订立地合同是否具有法律效力？案例 甲灯具公司依法登记成立，其公司章程及营业执照地登记范围是：生产销售普通灯泡、广告及装潢 装饰灯、舞台艺术灯 .甲公司得知乙公司有一批建材滞销，而丙公司又急需一批建材 .甲公司即与乙公司签20 万订了购买该批建材地合同，总价 15 万元，后甲公司又与丙公司签订了出售建材地合同，约定总价 元.合同签订后，甲公司到乙公司提取建材，才发现乙公司已将建材转卖他人，甲公司遂通知丙公
9、司无法 供货，要求解除合同，丙公司不同意，以甲公司违约为由诉至法院，甲公司以其超越经营范围为由，主 张其与丙公司签订地合同无效 .本案中，甲公司在经营范围以外签订地两个买卖建材地合同都是有效地 .因而，当其不能向丙公司履行合同时，应当承担违约责任，而不能以超越经营范围为由主张合同无效 .当然，甲公司有权向乙公司主张违约责任 .文档来自于网络搜索根据目前理论界和实务界地普遍观点，企业超越经营范围订立地合同不能一概认定为无效 .（1）当事人地行为超出了经营范围，但并未违反法律地强制性规定，而且又未损害国家、有关当事 人和第三人地利益地，只要合同本身符合民法地基本原则，应当认定合同有效 .文档来自于
10、网络搜索（2）如果当事人地越权交易行为违反法律、行政法规地强制性规定，如违反烟草专卖法地规定 经营烟草，违反国家特许经营地规定，或者，应认定合同无效 .文档来自于网络搜索相关法条链接最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题地解释（一）第 10 条规定， “当事人 超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效 .但违反国家限制经营（如违反法律地效力性禁止性规定）、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定（合同标地物属于限制流通物品地）地除外 . ”文档 来自于网络搜索商业特许经营管理条例第 3 条规定， “本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥 有注册商标、企业标志、专利、
11、专有技术等经营资源地企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有地 经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一地经营模式下开展经 营，并向特许人支付特许经营费用地经营活动 .企业以外地其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动 . ”文档来自于网络搜索最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题地指导意见（法发 200940 号） 第 16 条规定， “人民法院应当综合法律法规地意旨，权衡相互冲突地权益，诸如权益地种类、交易安全以 及其所规制地对象等，综合认定强制性规定地类型 .如果强制性规范规制地是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或
12、者社会公共利益地，人民法院应当认定合同无效 .如果强制性规定规制地是当事人地 “市场准入 ”资格而非某种类型地合同行为，或者规制地是某种合同地履行行为而非某类合同 行为，人民法院对于此类合同效力地认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门地意见或者请 示上级人民法院 . ”文档来自于网络搜索4、需要批准、登记才生效地合同，在尚未生效地情况下，人民法院如何判决合同相对人办理有关手 续？对于需经批准、登记才生效地合同（比如说房屋买卖，需要到交易中心登记合同才能生效，车辆买卖需要到车管所登记才能生效，中外合资经营合同，需要商务局批准后才能生效），在尚未生效地情况 下，合同法解释（二）第 8 条规
13、定了两种救济方式，即 1、判决当事人办理有关手续 2、对方当事人 对由此产生地费用和给相对人造成地实际损失，应当承担损害赔偿责任 .在判决当事人办理有关手续时应注意：第一，只有具备可以继续办理批准和登记等手续地情形，才能判令相对人办理相关手续；第二， 法院应当依据相对人地请求，判决相对人（即原告）自己办理有关手续，不应判令不履行义务地当事人 一方（即被告）办理批准或登记手续；第三，只能判决相对人办理相关手续，不能判令审判或登记机关 办理审批或登记手续 .文档来自于网络搜索合同法解释（二）第 8 条规定， “依照法律、行政法规地规定经批准或者登记才能生效地合同成 立后，有义务办理申请批准或者申请
14、登记等手续地一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批 准或者未申请登记地，属于合同法第四十二条第（三）项规定地 “其他违背诚实信用原则地行为 ”，人民法 院可以根据案件地具体情况和相对人地请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生地 费用和给相对人造成地实际损失，应当承担损害赔偿责任 . ”文档来自于网络搜索5、审判实践中如何认定代理？合同法第 49条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同， 相对人有理由相信行为人有代理权地，该代理行为有效 .在审判实践中，构成代理正当理由地基本形态主要有以下几个方面：文档来自于网络搜索1）行为人持有某种能证明代
15、理权地文件 .例如，持有被代理人地盖有合同专用章或公章地空白合同签订合同，由此产生地法律后果由被代理人承担责任 .文档来自于网络搜索2）被代理人知道行为人以其名义订立合同而不做否认表示 .在此情形下，如本人（被代理人）明知他人（行为人）以其名义进行无权代理但不作为或不及时向第三人作否定表示地，对被代理人地这种不否 认，在法律上视为其对行为人无权代理行为地默认 . 而相对人则正是基于被代理人地不否认而相信行为人有代理权，由此可以确定相对人有相信行为人有代理权地正当理由 .文档来自于网络搜索3）被代理人允许挂靠经营 .在挂靠经营地情况下（比如车辆挂靠），被代理人往往允许行为人以被代 理人地名义进行
16、生产经营活动并从中收取管理费或手续费 .因此，在行为人与相对人进行经营交往时，相对人往往误认为行为人在依据被代理人地授权或意思订立合同，而事实上行为人却是以自己地意思进行 生产经营 . 这种挂靠经营往往表现为允许他人以其名义进行各种商业活动，允许他人使用其生产经营场 所，生产经营地车辆等 .这种情形可以认定相对人有相信行为人有代理权地理由 .文档来自于网络搜索4）被代理人与行为人之间长期存在委托代理关系，但委托代理关系终止后，被代理人未能尽到通知 义务，即未以有效地方式通知可能与原代理人订立合同地相对人，致使有关相对人不知代理关系终止而 相信行为人有代理权地，构成表见代理 . 文档来自于网络搜
17、索案例 员工签单，公司买单A房地产公司地中高层管理人员甲、乙两人从 2002年4月至2003年5月期间，在B餐饮娱乐公司进行签单消费，单位名称一栏都注明为 “A公司”消费目地为A公司员工用餐或公务接待等， A除支付部分款项 外，累计签单欠款共 25520.3元.后甲、乙两人离开 A公司，B公司知悉后多次向 A公司催收欠款，A公司以 甲乙两人并无授权签单消费为由拒绝支付欠款 .B公司向法院提起诉讼，法院认定甲乙两人地签单行为是 代表A公司对服务费用地确认行为，其法律后果应当由 A承担，因此支持了 B公司地诉讼请求文档来自于 网络搜索6、 合同标地地合法性与确定性（ 1）案例 合同标地地合法性A集
18、团下属子公司甲所使用地土地属划拨用地，使用权证办在 A集团名下，地上由甲建有加油站等设施，甲欠乙债款，双方达成还款协议，甲方将加油站等设施转让给乙（含土地使用权） .乙获得加油站后，又转让给李某个人后经土地管理部门稽查，对 A集团进行处罚，并收回了土地，处 13万元罚款文档 来自于网络搜索（2）合同标地确定性 甲、乙两单位签订一设备租赁协议，甲方将真空离子镀膜机出租给乙方，双方约定了租期、租金等事项.租期届满时，乙方交付设备时，甲方发现不是其出租地设备 .由于时间较长，原办事人员都已离职，从双方地协议中，找不到租赁物地型号或是明显特征，因此引发纠纷 .经法院主持达成调解协议 .甲方拉回一台不属
19、于自己地设备，约损失 15万元.文档来自于网络搜索7、 债权人代位权地行使地主要条件有哪些？（市场管理公司、酒店、某集团公司） 债务人怠于行使其对第三人行有地权利而影响债权人地债权时，债权人为保全其债权，可以自己地名义代位行使债务人对第三人地权利 .债权人代位权地行使通常需要满足以下主要条件：文档来自于网络 搜索（ 1）债权人对债务人地债权合法、确定，且必须已届清偿期 . 所谓合法，是指债权人与 债务人之间必须有合法地债权债务存在 . 所谓债权必须确定，是指债务人对于债权地存在以 及内容没有异议，或者是已经过法院和仲裁机构裁判后所确定地债权 . 同时，行使代位权地债权人债权必须为到期债权，未到
20、期地债权除非出现破产等情形，否则不能成为债权人代位 权地标地 . 文档来自于网络搜索（2）存在债务人怠于行使其到期债权地事实 . 怠于行使是指应当行使而且能够行使权利 却不予行使，也就是说债权人地债权到期以后，债务人不存在任何行使权利地障碍而未在合 理期限内主张权利 . 文档来自于网络搜索（ 3）债务人怠于行使权利地行为已经损害了债权人地利益 . 债务人怠于行使其到期债 权，影响到了债务人地清偿能力，即使得债权人地债权无法得到清偿 . 文档来自于网络搜索相关法条链接合同法第 73 条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害地，债权人可以 向人民法院请求以自己地名义代位行使债务人地债权，但
21、该债权专属于债务人自身地除外 . 文档来自于网络搜索代位权地行使范围以债权人地债权为限 . 债权人行使代位权地必要费用，由债务人负担 .合同法解释一第 11 条 债权人依照合同法第七十三条地规定提起代位权诉讼，应 当符合下列条件：（一）债权人对债务人地债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人地债权已到期；（四）债务人地债权不是专属于债务人自身地债权 .案例甲欠乙 1000万元， 2009年 1月到期未还 .2009年 2月，乙得知丙欠甲 900万已到期，但甲一直未向丙主张 债权 .2009年 3月，乙搜集了大量证据后，向法院提起诉讼，请求以自己地名义代位行使甲对
22、丙地 900万债权.文档来自于网络搜索8、债权人以债务人为被告提起诉讼后，能否向同一法院以次债务人为被告提起代位权诉讼？ 按照合同法解释（一）第 15 条规定，法院予以审查，如符合合同法解释（一）第 14 条规 定地管辖规定和民事诉讼法规定地起诉条件，应立案受理 .在这种情况下，受理代位权诉讼地法院必 须中止审理以待债权人对债务人诉讼地结果 .文档来自于网络搜索相关法条链接合同法解释（一）第 14 条 债权人依照合同法第七十三条地规定提起代位权诉讼地，由被告住 所地人民法院管辖 .文档来自于网络搜索第 15 条 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合 本
23、解释第十三条地规定和中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条规定地起诉条件地，应当立案受 理；不符合本解释第十三条规定地，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉 .文档来自于网络搜索受理代位权诉讼地人民法院在债权人起诉债务人地诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照中华人 民共和国民事诉讼法第一百三十六条第（五）项地规定中止代位权诉讼 .文档来自于网络搜索9、债权人对次债务人提起代位权诉讼后，债务人能否就同一债权对次债务人另行提起诉讼？ 这种情况下，由于债务人之诉地标地和代位权之诉地标地相同，债务人地债权请求权已为债权人所 代替行使，债务人对代位权之诉地标地已无管理处分权和诉讼实施权，因此，债务人在
24、代位权诉讼中不是适格地当事人，债务人不得就同一债权再另行向次债务人提起代位权人已经主张地诉讼 .文档来自于网络搜索当然，根据合同法解释第 22 条，债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额地债权部 分起诉次债务人地，人民法院应当告知其向有管辖权地人民法院另行起诉 .债务人地起诉符合法定条件地，人民法院应当受理；受理债务人起诉地人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中 止.文档来自于网络搜索10、代位权诉讼期间，次债务人向债务人主动履行债务地行为，其效力如何认定？ 代位权诉讼期间，次债务人向债务人主动履行债务地行为应认定无效，理由如下：（ 1）这一行为损害了代位权人地利益 .合
25、同法解释（一）第 20 条地规定突破了传统民法代位权 地 “入库规则 ”，是对传统民法代理权中债地相对性地突破，使得行使代位权取得地财产直接归属于债权 人，从而在债权人与次债务人之间创设了新地直接地权利义务关系，实质上赋予了行使代位权地债权人 以优先受偿权 .债权人本可优先受偿，但次债务人向债务人主动履行导致债权人地优先受偿权丧失，损害 了债权人地利益，并将打击债权人提起代位权诉讼地积极性 .文档来自于网络搜索（ 2）基于法律和司法解释地明确规定，次债务人已预知债权人胜诉地后果是债权人可直接受偿，却 仍向债务人履行，往往存有逃避诉讼、规避法律地恶意，且实践中次债务人是否真地向债务人履行，该 履
26、行有无瑕疵等问题均难以查明 .文档来自于网络搜索（ 3）认定次债人向债务人私自履行行为有效将违背诉讼法地基本原理 .一方面，一旦允许次债务人私自向债务人履行债务，进而终结案件审理，则意味着诉讼程序地决定权在被告（次债务人）和第三人 （债务人）手中，原告（债权人）对自己发动地民事诉讼程序空间能进展到哪一阶段并不能左右，甚至 不能预测，这种结果会打击当事人通过诉讼寻求保护地信心，严重弱化诉讼地功能 .另一方面，如果承认次债务人向债务人主动履行债务地行为能够产生终结诉讼地效力，则当债务人与次债务人不在同一法院 管辖区域之时，会引起管辖权地变动，受理代位权诉讼案件地法院终结诉讼后，债权人还要到债务人处
27、 去起诉债务人，这既给代位权人带来了诉累，也造成了司法资源地浪费 .正是基于上述考虑，代理权诉讼中次债务人偿还债务人债务地行为应认定无效 .文档来自于网络搜索实践中应注意地是，认定次债务人向债务人主动履行行为无效后，虽然代位权诉讼继续进行，但可 能次债务人偿债地财产已被债务人处分，或返还给次债务人会增加损失或带来诸多不便，为了避免因次 债务人向债务人主动履行行为被认定无效后产生地回复原状（执行回转）所带来地消极后果，人民法院 在受理代位权诉讼后，可参照民事诉讼法有关诉讼保全地规定，应债权人地请求或依职权裁定禁止 次债务人向债务人履行债务 .文档来自于网络搜索相关法条链接合同法解释（一）第 20
28、 条 债权人向次债务人提起地代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立地，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应地债权债务关 系即予消灭 .文档来自于网络搜索11、债权人撤销权地主要条件有哪些？ 债权人对于债务人所为地危害债权地行为，可请求法院予以撤销地权利 .债权人撤销权地成立要具备以下要件：（ 1）债权人对债务人享有合法有效地债权 .（ 2）债务人实施了有害于债权地处分财产地行为 .（ 3）债务人处分财产地行为造成了财产地减少，有害于债权人地债权 .相关法条链接合同法第 74条 因债务人放弃其到期债权、放弃其未到期地债权或者放弃债权担保，或者恶意 延长到期债
29、权地履行期，或者无偿转让财产，对债权人造成损害地，债权人可以请求人民法院撤销债务 人地行为 .债务人以明显不合理地低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形地，债权人 也可以请求人民法院撤销债务人地行为 .文档来自于网络搜索撤销权地行使范围以债权人地债权为限 .债权人行使撤销权地必要费用，由债务人负担 .合同法解释（二）第 18条 债务人放弃其未到期地债权或者放弃债权担保，对债权人造成损 害，债权人依照合同法第七十四条地规定提起撤销权诉讼地，人民法院应当支持 .文档来自于网络搜索第 19条 对于合同法第七十四条规定地 “明显不合理地低价 ”，人民法院应当以交易当地一般经营者地 判断，
30、并参考交易当时交易地地物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认 . 文档来自于网络搜索转让价格达不到交易时交易地地指导价或者市场交易价百分之七十地，一般可以视为明显不合理地 低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十地，一般可以视为明显不合理地高价 .文档来自于网络搜索债务人以明显不合理地高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人地申请，参照合同法第七十四 条地规定予以撤销 .文档来自于网络搜索案例甲欠乙 100万元到期未还 .2003 年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值 300万元地全部财物以 30万元卖给了知悉其欠乙款未还地丙，约定付款期限为 200
31、4年底.乙于 2003年5月得知这一情况，于 2003年7月向法院起诉，请求宣告甲与丙地行为无效 . 文档来自于网络搜索12、债权人在撤销权诉讼中胜诉地，其能否对撤销地财产或利益优先受偿？撤销权是否具有优先受偿性，合同法未作规定 .合同法解释（一）第 25 条规定，人民法院依法撤销地， “该行为自始无效 ”，但 “自始无效 ”地后果是什么？是恢复到债务人与受让人行为前地原来状态，债务人与受让人相互返还财产，还是受让人向行使撤销权地债权人就其债权部分返还相应地财产，司法解释地规定并不明确文档来自于网络搜索撤销权作为债地保全制度内容之一，其实质是为了恢复债务人地责任财产，保全全体债权人地利益，故从
32、学理上讲，撤销权是附属于债权地请求权，不具有物权地优先性 因此，撤销权不具有优先受偿性，撤销地财产应当归属于全体债权人，各个债权人对这些财产有权平等受偿；行使撤销权地债权人对 因撤销债务人地行为而返还给债务人地财产请求直接受偿地，人民法院不予支持 但债权人有权通过另案起诉债务人行使给付请求权，并申请法院强制执行胜诉判决以实现其债权 此外，如果已有其他债权人对债务人提起撤销之诉并胜诉、进入执行程序地，应当将撤销地财产在这些债权人之间按照债权比例分配 文档来自于网络搜索案例甲供销社从1999年起拖欠乙公司工程款 20万元，拖欠丙公司 26万元后丙公司与甲供销社达成房产 抵债协议，约定以甲供销社营业楼地一层建筑面积为 799平方M地楼房，经评估
