1、定，仅供律师在实际业务中参考。第2条缩略语2.1商标法：中华人民共和国商标法（2013年8月30日全国人大常委会修改，2014年5月1日起实施），也称2013年商标法2.2 2001年商标法：中华人民共和国商标法（2001年修正）2.3商标法实施条例：中华人民共和国商标法实施条例（2014年）2.4类似商品和服务区分表：类似商品和服务区分表-基于尼斯分类第十版（2015文本）2.5尼斯分类：世界知识产权组织根据商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定制定的商标注册用商品和服务国际分类，也称国际分类2.6审查标准：2005年商标局和商评委联合发布的商标审查标准2.7指引：2.8商标局：中华人民共和国
2、工商行政管理总局商标局2.9商评委：中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会2.10代理机构：在商标局备案的从事商标代理业务的律师事务所、知识产权代理公司第3条商标及商标注册原因3.1商标商标法第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第4条第2款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”商标是指能将不同经营者的商品/服务加以区分的标志。如果一个标志不能起到这种区分作用，它就不能成为商标。3.2获得专用权虽然商标法并没有强制要求注册商标，但为了
3、获得商标专用权，就需要申请注册。商标注册成功后，注册人可以享有对该商标独占地位的专用权，其他人有下列行为的均构成侵权：3.2.1 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，即商标假冒行为；3.2.2 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；3.2.3销售侵犯注册商标专用权的商品的；3.2.4 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；3.2.5 未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的， 即反向假冒行为；3.2.6 故意为侵犯他
4、人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；3.2.7给他人的注册商标专用权造成其他损害的。对上述侵权行为，商标注册人可以要求侵权人停止侵权、赔偿损失（包括维权的合理损失）等方式承担侵权责任。3.3强制注册商标注册以自愿注册为基本原则，但法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品， 必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售（商标法第6条）。目前只有中华人民共和国烟草专卖法第20条规定卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册。违反必须使用注册商标规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，违法经营额5万元以上的，可以处违法经营额20%以下的罚款，没有违法经营额或者
5、违法经营额不足5万元的，可以处1万元以下的罚款（商标法第51条）第二章商标注册需确定的事项第一节申请主体的确定第4条可申请商标注册的主体自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册（商标法第4条第1款）。根据中华人民共和国民法通则的规定，自然人即公民，公民依法享有民事权利，中华人民共和国公民都有权利申请商标注册；中华人民共和国民法通则第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括企业、机关、事业单位和社会团体法人，但机关法人在实践中不能申请商标；其他组织是指不具有法人资格的企业、事业
6、单位和社会团体等组织，例如律师事务所。第5条共同申请两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权（商标法第5条）。第6条关于外国人和外国企业申请的特别规定外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的中国商标代理机构办理（商标法第18条）尽管商标法中只提到外国人或者外国企业可以依据相关规定在我国申请商标注册，但在实践中，外国其他组织同样可以申请。我国港澳台地区申请人参照外国人办理的规定。第二节商标的确定第7条可以申请商标注册的标志任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母
7、、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册（商标法第8条）。声音可以注册为商标是2013年商标法新增加的，但该法仍将单一颜色和气味标志排除在外。第8条显著性要求申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别（商标法第9条）。下列标志不得作为商标注册（商标法第11条第1款）：8.1仅有本商品的通用名称、图形、型号的；8.2仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；8.3其他缺乏显著特征的。例如过于简单的图形、1-2个普通形式的字母等。但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册（商标法第11条第2 款），例如“两面针”“田七”商标
8、。第9条三维标志显著性要求以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册（商标法第12条）。9.1 由商品自身的性质产生的形状，是指为实现商品固有的功能和用途所必须采用的或者通常采用的形状。例如下列三维标志指定使用于安全扣商品。9.2 为获得技术效果而需有的商品形状，是指为使商品具备特定的功能，或者使商品固有的功能更容易实现所必需使用的形状。例如下列三维标志指定使用于容器商品。9.3 使商品具有实质性价值的形状，是指为使商品的外观和造型影响商品价值所使用的形状。例如下列三维标志指定使用于瓷器装饰品。第10条不得用做
9、商标的标志根据商标法第10条的规定，下列标志不得作为商标使用。不能作为商标使用的标志，当然也不能申请注册。10.1 同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志。根据含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准http：/www.shangbiaofalv.org/article.php?id237，申请商标和企业名称一致，且企业名称是经国务院或其授权机关批准的，商标中允许包含“中国”字样，例如中国国际航空公司。另外，根据审查标准，下列标志也允许申请：描述客观存在
10、事物，不会使公众误认的，例如“中华鲟”；标志中所含国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起真实表示申请人所属国作用的，例如中国长城。10.2 同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外。根据审查标准，下面几种情况例外：10.2.1 提交经该国政府同意的书面证明文件的。申请人就该商标在该外国已经获得注册的，视为该外国政府同意。10.2.2 具有明确的其他含义且不会造成公众误认的。例如TURKEY与土耳其国名相同，但英文含义为“火鸡”。10.2.3 商标含有与外国国家名称相同或近似的文字，但其整体是企业名称且与申请人名义一致的。例如新加坡航空股份有限公司。10
11、.2.4 商标所含国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起真实表示申请人所属国作用的。10.3 同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。10.4 与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。例如质检总局的免检标志。10.5同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的。10.6带有民族歧视性的。10.7带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。例如“国酒”在“白酒”商品上的申请。10.8有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。例如申请“毛泽东”商标。10.9县级以上行政区划的地名或者
12、公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是下面三种情况除外：10.9.1地名具有其他含义，例如“黄山”“凤凰”商标。10.9.2地名作为集体商标、证明商标组成部分，例如“温县铁棍山药”。10.9.3商标法生效前已经注册的。第11条相对理由指引第8、9条中涉及缺乏显著性的条款一般称为禁注条款，指引第10条提到的不能作为商标使用的相关条款一般称为禁用条款，禁注条款和禁用条款通常称为阻碍商标注册的绝对理由；此外，根据商标法第30、31条的规定，商标申请时如果在相同或者类似商品上已经有在先注册或在先申请商标的存在，同样会阻碍申请商标的成功注册，这类理由通常称为相对理由。相对理由的排除需要通过商标查询，商标
13、查询作为商标注册申请的重要环节将在本章第四节单独阐述。第12条组合商标根据商标法第8条的规定，图形和文字等要素商标可以分别申请商标，也可以组合在一起申请商标。图形和文字分别注册商标的情形下，各商标可以单独使用也可以任意组合使用，组合商标只能组合使用，不能拆分，且只能按照注册时的组合方式， 同比例大小进行调整，否则就属于自行改变注册商标的行为（详见本指引第47条中“ 商标的改变”部分的说明），分开申请更方便商标的使用。第三节商品的确定第13条确定商品的依据商标要使用于一定的商品或服务上，因此在申请商标注册时，必须指明具体的商品和服务名称。为了方便申请人选择商品和商标局的审查，商标局根据尼斯分类制
14、定了类似商品和服务区分表-基于尼斯分类第十版（2015文本）。商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请（商标法第22条）。第14条一标多类2013年商标法第22条规定，申请人可以递交一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标，即一标多类原则。根据此规定，如果申请人需要就多个类别的商品申请同一商标只需递交一份申请书，只要在申请书中增加不同类别的商品即可。而2001年商标法采用的是一标一类原则，即使商标相同，就不同类别的商品上须分别递交申请书。2013年商标法的这项新变化，可以在很大程度上减轻代理人的工作量、方便申请文件的准备。第15条对自然人选择商品和服务
15、范围的限制对法人和其他组织申请商标指定商品和服务的范围，法律文件没有限制性规定，但对自然人申请有一定的限制。根据商标局2007年自然人办理商标注册申请注意事项，自然人提出商标注册申请的商品和服务范围，应以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限，或者以其自营的农副产品为限。需要注意的是，商标局在实践中对外国人的申请没有上述限制。第16条商品/服务项目的选择16.1类似商品和服务区分表将商品和服务分为45个类别，其中1-34类是商品项目，35-45类是服务项目。每个类别都有标题和注释，申请人可根据标题和注释初步判断申请商标的商品/服务属于哪个类别，然后再在这个类别中选择具体的商品/服务项目名
16、称。16.2 每个类别又将商品或服务项目分为不同类似群，同一个类似群内的商品/服务项目通常是类似的。提出商标注册申请时不能填写类别标题内的名称、注释部分的名称和类似群名称。16.3 某些大众通行的商品称呼可能分散在不同的类别中，比如“家用电器”，涉及类似商品和服务区分表中至少五个类别的商品，如第七类的洗衣机、家用电动碾磨机；第八类的电动刮胡刀；第九类的电视机；第十类的电动按摩器；第十一类的电冰箱、电热水器等。诸如此类的情况还有“塑料制品”“皮制品”等。因此，在类似商品和服务区分表中选择类别和商品时应当尽量全面、准确，既要根据申请人当前的经营需要，又要兼顾未来的行业发展。16.4 对于类似商品和
17、服务区分表中没有的商品/服务项目，应当根据商品的原料、功能，服务的特点及附属物从属于主物等原则自行划分到最接近的类别中。例如“羊奶”划分在第29类。第四节商标查询第17条查询目的商标、商品的类别和具体商品/服务项目确定后就可以查询申请商标是否有在先的权利阻碍。在先权利包括相同类似商品上在先注册和在先申请的相同近似商标，这两种情况都可以作为驳回的理由。查询的目的就是在递交申请前了解在先商标情况， 预测申请的前景并采取相应的措施排除在先商标。第18条查询方式18.1进入商标局官网http：/18.2查询分为三种：商标近似查询、商标综合查询和商标状态查询。18.2.1 商标近似查询：按图形、文字等商
18、标组成要素分别提供近似检索功能，用户可以自行检索在相同或类似商品上是否已有相同或近似商标。18.2.2 商标综合查询：用户可以按商标号、商标、申请人名称等方式，查询某一商标、完全包含某组文字的商标以及某一申请人的所有商标的有关信息。18.2.3 商标状态查询：用户可以通过商标申请号或注册号查询有关商标在业务流程中的状态。18.3用户可以根据网上的相应提示进行查询，也可进一步下载“商标网上查询系统操作手册” http：/www.shangbiaofalv.org/article.php?id 769，根据手册的说明查询。第19条查询结果分析取得查询结果后，律师一般需要根据商标局网站的查询结果作进
19、一步的分析，包括在先商标的状态、商标近似的判定、相应法律措施等，出具可注册性法律意见书，以使客户获得更准确的注册预期。上述“商标近似的判定”分为两个步骤：首先应认定指定使用的商品/服务是否属于类似商品/服务；其次从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否近似。19.1引证商标的状态商标详细信息页面有“商标流程”项，点击后便显示商标当前的状态。如果显示商标已无效，该商标就不再是申请商标的阻碍。19.2商品类似的判断类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同的商品。类似服务是指在服
20、务的目的、内容、方式、对象等方面相同或基本相同的服务。商标注册申请中类似商品或者服务的认定，以类似商品和服务区分表作为参考。如果两个商标指定商品/服务属于类似商品和服务区分表中的一个类似群，则原则上属于类似商品/服务。但也有一些例外，比如同一类似群内的不同段落之间可能互不类似，这需要查阅类似商品和服务区分表中类似群的注释来判定；不同类别之间的商品/服务有时也会判为类似，在查询的时候可以选择交叉检索或者通过查阅类似商品和服务区分表类似群的注释来确定。19.3商标本身近似的判断商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似， 或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近
21、似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。下面结合商标审查标准，从文字商标、图形商标、文字图形组合商标、立体商标、颜色组合商标几个方面具体分析商标近似的判断标准：19.3.1文字商标近似的判断（1） 文字商标的构成相同，仅字体或设计、排列顺序不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。例如安迪和迪安。（2） 中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。例如帕尔斯和帕洛尔斯。（3） 外文商标由四个或者四个
22、以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。例如somi和somis。（4） 商标文字字形近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。例如花中王和花中玉。（5） 商标文字读音相同或者近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。例如惠特曼和蕙特曼。（6） 商标文字含义相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。例如crown和皇冠。（7） 商标文字由字、词重叠而成，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。例如哈罗和哈罗哈罗。（8） 外文商标仅在形式上发生单复数、动名词、缩写、添加冠词、
23、比较级或最高级、词性等变化，但表述的含义基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。例如sail和sailing。（9） 商标是在他人在先商标中加上本商品/服务的通用名称、型号、质量、经营场所、描述性词汇等显著性不强的词汇，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的例如蒙原和蒙原肥羊。（10） 商标完整地包含他人有一定知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认的。例如星星梦特娇和梦特娇19.3.2图形商标近似的判断（1） 商标图形的构图和整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。例如：（2） 商标完整地包含他人有一定知名
24、度或者显著性较强的图形商标，易使相关公众19.3.3文字图形组合商标近似的判断（1）商标文字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。例如：（2）商标图形部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。（3）商标文字、图形不同，但排列组合方式或者整体描述的事物基本相同，使商标整体外观或者含义近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。19.3.4立体商标近似的判断（1） 两商标均由单一的三维标志构成，两商标三维标志的结构、形状和整体视觉效果相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。（2） 两商标均由具有显著特征的三维标志和其他具有显著特征的标志组合而
25、成，两商标的三维标志或者其他标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。（3） 两商标均由具有显著特征的其他标志和不具有显著特征的三维标志组合而成， 两商标的其他标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。（4） 立体商标由具有显著特征的其他标志与不具有显著特征的三维标志组合而成， 该其他标志与平面商标具有显著特征的部分相同或者近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。（5） 立体商标中的三维标志具有显著特征，但在视觉效果上与平面商标具有显著特征的部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。19.3.5颜色组合商标近似的判断（1） 两商标
26、均为颜色组合商标，当其组合的颜色和排列的方式相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。（2） 颜色组合商标与平面商标的图形或立体商标指定颜色相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。19.4相应的法律措施对于当前仍然有效的可能阻碍申请商标的引证商标，可根据不同情况提出连续3年停止使用撤销申请（以下简称“撤三”）、异议、注销、无效、删减商品等建议：如引证商标已经注册并满3年，通过初步调查没有发现引证商标所有人的信息或者该商标使用的信息，可以建议提出撤三申请；通过调取其工商注册资料，显示企业已经注销的，可以提出商标注销申请（如果仅是企业吊销状态，不能提出商标注销申请）；
27、如引证商标还在申请审查中，可以关注其审查状态和初审公告，及时提出商标异议申请， 阻止其注册；如发现引证商标的注册违反商标法的相关规定，可对引证商标提出无效的申请。第20条查询免责事项查询报告通常包括如下免责事项：20.1 新商标申请从申请日到商标信息录入商标局数据库需要一段时间，该时间段内，这部分新申请商标信息无法查询，这段时间一般被称为查询盲期。盲期通常在3个月左右（目前盲期还是处在5个月左右的）。20.2 查询结果受商标数据库准确性、检索方法差异、商标审查主观性等诸多原因影响，律师提供的法律意见仅只能提供尽可能高的准确性，供申请人参考，不具有法律效力，并无法保证与官方审查意见完全一致。第五节其他需确定的事项第21条优先权根据商标法第25、26条及商标法实施条例第20条的规定，下
