1、国际私法期未复习题一：简答题1.简述”法则区别说”的主要观点并作简要分析.P65“法则区别说”是国际私法上最早的法律适用理论。其主张根据法则本身的性质把法则分为人法，物法和行为法，然后确定各类法则的适用原则。所谓人法就是指有关人的法则，是属人的，可以随人之所至适用于域外，也就是说人法具有域外效力；所谓物法是指有关物的法则，是属地的，只能在制定者领域内适用，也就是说物法具有绝对的域内效力。因此可以得出结论，法则区别说适用外国法依据的是法则本身的性质。2.简述胡伯的学说在国际私法上的重要影响.P65十七世纪，胡伯提出的“胡伯三原则”：各主权国家的法律仅在其境内有效，并可以约束其所有的臣民，但无域外
2、效力；凡在一国境内居住的人，无论是长期的或是临时的，均应视为该国国民；一个主权国家仅仅处于“国际礼让”，可以允许其他国家的法律在其国内得到适用，但此种对外国法的夏利的承认以不违反该主权国家及臣民的利益为限度。有其理论发展形成了国际私法上的适用外国法的重要理论学说“国际礼让说”，影响了包括英国在内的欧美大陆主要国家。3.简述识别产生的原因.P95识别产生的原因实际上就是识别冲突产生的原因。产生识别冲突的原因主要有以下几个方面：1不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范；2不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中；3不同国家对同一冲突规范中的相同用语的连结
3、点赋予不同的含义；4由于社会制度和历史文化传统的不同，一些国家所具有的法律概念，是其他一些国家所没有的4.简述国家及其财产和豁免权的内容.P142关于国家及其财产豁免权主要存在两种理论，为绝对国家豁免论和限制国家豁免论。绝对国家豁免论原则认为，在任何情况下，国家及其财产都享有司法豁免权，除非国家自愿放弃这种豁免权。限制国家豁免论理论认为，国家行为应分为主权行为和非主权行为，国家及其财产是否享有豁免权，要看他从事的是哪一类行为：外国国家以政治主体资格行使统治权活动，即所谓的主权行为或私法行为时，享有豁免权；反之，外国国家从事商业活动，为非主权行为或私法行为时，则不享有豁免权。联合国国家及其财产管
4、辖豁免公约基本上综合灵活运用了以上两种理论，目前尚未生效。5.简述涉外民事关系的特征.（网络）涉外性涉外性是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素，这些涉外因素可以表现为：1、民事关系的主体涉外。民事关系的主体涉外是指民事关系的主体一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或者国家。2、民事关系的客体涉外。民事关系的客体涉外是指民事关系中的标的物位于国外，或民事关系中标的物为外国人所有。3、民事关系的内容涉外。民事关系的内容涉外是指法律事实发生、变更或消灭在外国。广泛性广泛性是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，包括涉外民事关系、涉外商事关系、国际民事诉讼程序及国际商
5、事仲裁程序。国际性国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。6.简述法律关系本座说.（网络）德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他极力反对从自然法的观点出发，从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地
6、的法律就是该法律关系所应适用的法律。7.简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义.P398国际民商事管辖权是指一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法的规定，对特定的国际民商事案件行使审判的权限。在国际民事诉讼中，管辖权问题具有非常重要的意义。首先，国际民商事管辖权是国家主权在国际民事诉讼领域的具体体现。其次，国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提。再次，国际民商事管辖权的确定直接影响到案件的审判结果。8.简述反致产生的原因与条件.（网络）客观原因。法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。主观原因。法院地国家在审理涉外民事案件时，
7、把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。条件：存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。9.当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意哪些问题.P2571当事人选择的法律不违反公共秩序；2当事人选择的法律不违背强制性规则；3禁止选择不确定的准据法；4当事人选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法；10.简述法律规避的概念与构成要件.（网络）国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某一国法律，故意制造一些条件能够利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用。构成国
8、际私法上的法律规避必须具备以下几个条件：（1）当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。（2）规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。（3）当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到法律规避目的的。（4）法律规避必须是既遂的。（5）当事人法律规避以后，仍与被法规避法律的那个国家或地区存在某种联系。11.简述承认与执行外国法院判决的程序.（网络）12.简述冲突规范的概念与特点.P6970冲突贵发是指在调整国际民商事关系时，指明某一国际民商事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。具有以下特点：1结构上：冲突规范的
9、结构和实体法规范不同，冲突规范的结构由“范围”和“系属”两部分组成；而实体法律规范的结构，包括假定、处理和制裁三部分，分别概括了该法律规范的使用条件、规定内容和违反规定的后果。2内容上：冲突规范只指明某一国际民商事关系应适用何国法律，而并不直接规定国际民商事关系当事人的权利、义务；而实体法律规范是直接规定当事人的权利、义务的。3性质上：冲突规范是一种既不同于实体法规范，也不同于程序规范的特殊类型的法律规范，也有称之为技术性法律规范的：一方面，它不同于实体法规范，并不直接规定当事人的权利、义务；另一方面，它不同于程序规范，不直接规定诉讼关系的内容或程序规则。因而，通常认定其为只规定法律适用规则的
10、特殊法律规范。4作用上：冲突规范对国际民商事关系只起“间接调整作用”、“路标作用”。冲突规范只有与其所援引的某国实体法律相结合，才能最终确定国际民商事关系当事人的权利和义务，与实体规范直接确定当事人间权利、义务不同。13.简述国际礼让说.（网络）国际礼让说的代表人物是伏特和胡伯。这一学说侧重研究一国法院为什么会适用外国法以及在什么条件下适用外国法。代表人物胡伯提出了他的著名三原则：（1）、每个主权国家的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，但在境外则无效；（2）、凡居住在其境内的人，包括长期居住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3）、主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律，
11、出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。14.简述本地法说.（网络）美国库克认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国的法律规范予以适用。内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地区的权利。15.简述法人国籍确定的依据.（网络）法人的国籍问题比较复杂，无论在理论上还是在实践中，国际上并无统一的标准，概括起来有以下几种：（一）法人成立地说，或称登记地或设立地说（二）
12、法人住所地说（三）法人设立人国籍说，或称资本控制说（四）准据法说（法人都是依一定国家法律的规定并基于该国的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定）（五）复合标准说16.简述最密切联系的原则.（网络）最密切联系是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。最密切联系原则仍然采用客观标志作媒介来确定合同所适用的法律，不过它已完全抛弃了传统客观论的机械做法，其客观标志不是一个，而是两个或多个。最密切联系原则具有以下的特征：（1）
13、它是一种新的法律选择方法。（2）它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。（3）它给予了法官以较大的自由裁量权。二.论述题1.试论述我国关于涉外侵权损害赔偿法律适用原则的规定.（网络）答：我国参加了一系列具有管辖权内容的国际公约，与有些国家签订的贸易协定，司法协助协定中都订有管辖权条款。在这些国际条约中，管辖权确立多采用“以原就被”原则。（3分）。我国民事诉讼法对我国涉外案件管辖权作了规定，其原则是：（1）属地管辖原则，被告住所地、居所地、财产所在地、合同签订地、履行地、事故发生地等地域因素可以作为确立管辖权的标志。（3分）（2）专属管
14、辖原则。不动产案件，港口作业中繁盛的案件，遗产继承案件，三资企业案件由我国专属管辖。（3分）（3）协议管辖原则。涉外合同或涉外财产纠纷的当事人，可以协议选择法院管辖。当事人协议选择我国法院管辖的，不得违反我国专属管辖和级别管辖的规定。（3分）2.试论述国际私法的规范.3.论意思自治原则。答：意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。意思自治原则是法国法学家杜摩林于16世纪创立的。杜摩林在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了意思自治的主张，之后，在其所著的巴黎习惯法评述一书中作了
15、详尽的阐述。意思自治原则反映了资本主义商品经济发展规律，与资产阶级主张的“契约自由”原则相吻合，同时，这一原则有利于合同当事人预见法律行为的后果，有利于维护法律关系的稳定性，当事人在订立合同时就约定了合同的准据法，这有利于争议的迅速解决，因此，这一原则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据法的首要原则。各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。
16、事实上，绝对的权利和自由是不存在的，主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时，必须满足两个条件：第一，当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。第二，当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法，均属无效选择。有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。明示的意思自
17、治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。4.论公共秩序保留的概念与涵义.（网络）答：公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。公共秩序保留制度的作用在于：为维护本国国家根本利益，对涉外民事案件应适用的外国法，排除或限制适用。一个国家出于礼让可以承认外国法在内国具
18、有法律效力，但外国法在内国具有法律效力的前提条件是这样作不至损害本国主权权力及臣民的利益。各国法律和国际条约中对公共秩序保留制度的规定，通常采用三种方式：第一种方式是规定本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指引，应适用外国法为准据法，如果外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，则可以排除外国法的适用。这种意义上的公共秩序保留实质上是对本国冲突规范的一种“校正”，或者说是对本国冲突规范的一种“临时调整”，使冲突规范丧失原有的法律功能，使本国的社会秩序不至于因外国法的适用造成紊乱。第二种方式是规定本国的某些领域只能适用本国法，不能适用外国法，本国法在这些领域具有普遍的绝对效力，从而排除外国
19、法与本国法相抵触的的可能性。第三种方式是规定本国法院在为外国法院提供司法协助、承认与执行外国法院判决和承认与执行外国仲裁裁决时，如提供司法协助、承认与执行外国判决、外国裁决有悖于本国的公共秩序，可以拒绝提供司法协助、拒绝承认与执行外国判决和外国裁决。5.论国籍冲突的解决.（网络）答：国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：（1）国籍积极冲突的解决:当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A以当事人最后取得的国籍为其国籍。 B以当事人住所地、经常
20、居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为 其国籍。C由法院从当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。 （2）国籍消极冲突的解决国籍消极冲突的解决方法主要有：A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所 在地国家的国籍为其国籍。B由法院来确定当事人的国籍。 C以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。6.论系属公式.（网络）答：系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：（1）属人法：是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属
21、公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。 属人法中还有一种法人属人法，一般指法人国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题。（2）物之所在地法：是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。（3）行为地法：是指涉外民事行为发生地的法律。行为地法源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，初始用于确定行为方式
22、的有效性，以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。（4）法院地法：是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。（5）旗国法：是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。（6）当事人合意选择的法律：是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的法律适用问题
23、。（7）最密切联系的法律：是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，只要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域，一些国家也适用这一原则。三.名词解释1.冲突规范指在调整国际民商事关系时，指明某一国际民商事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。2.国际礼让说由胡伯和保罗富特创建的一种适用外国法的理论（仍采用法则区别方法，但法律使用的的根据与法则区别说有所不同），主张一国的法律，无论是人法、物法、还是行为法，只能在该国领域内有效，并约束在该国境内的一切人，适用外国法只能是出于“礼让”的考虑，并不是出于法律上的义务。“胡伯三原则”
24、3.最密切联系原则P259又称最强联系原则，是指法院在审理某一国际民商事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定使用哪一个国建的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素进行分析，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律即为审理该案应适用的法律。（最密切联系说认为，在确定某一法律关系的法律适用时，不应机械、呆板地根据该类法律关系的本座来确定准据法，而应当根据具体法律关系的各种主、客观因素进行权衡，选择与其有最密切联系的法律为其准据法。）即，一国适用外国法是是基于该外国法同有关国际民商事关系有最密切的联系。4.选择性冲突规范是指规定两个或者两个以上的系属，选择其
25、中之一，适用于国际民商事关系的冲突规范。根据选择的方式可分为：无条件选择适用的冲突规范；有条件选择适用的冲突规范。5.先决问题 P87先决问题（preliminary question）是指为解决国际民商事关系的主要问题（principal question），而必须要先行解决的附带问题（incidental problem）。由于这个问题往往成为解决国际民商事案件的前提条件，故称之为先决问题。6.公共秩序保留（网上）P106所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
26、7.法律规避 P114国际私法上的法律规避，也称为“法律欺诈”或“欺诈设立连接点”，是指国际民商事法律关系当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间的民商事关系的实体法，通过故意制造 条件、改变冲突规范的连结点（联系因素），而适用了对其有利的另一国实体法的行为。（规避行为一般会被判无效）8.既得权说 P6619世纪末，由英国学者 戴西（Albert Venn Dicey）创立。他指出，一方面，一国法律具有属地性，不承认外国法的域外效力，并强调管辖权冲突的解决，要比法律适用的确定具有优先意义，另一方面，国内法院有时如考虑到外国法的效力，它所承认和执行的也不是外国法本身，而是当事人一句该外国法所取得的
27、权利（既得权）。9.范围 P70又被称为“连结对象”、“指定原因”、“诉讼动因”。它是指冲突规范所要调整的国际民商事关系或所要解决的问题部分。10.重叠性冲突规范 P74是指规定了两个或者两个以上的系属，并且必须同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。 11.反致 P99广义的反致（renvoi）是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国实体法或第二、第三、第四过的实体法，处理案件的法律适用过程。12.国民待遇 P157国民待遇制度，是指一国根据条约或者法律，在一定范围内，给予在本国境内的外国自然
28、人、法人和商船与本国自然人、法人和商船同等待遇的制度。13.国家及其财产豁免权 P142网上：在国际民事交往中，一个国家及其财产享有不受其他国家管辖与执行措施的权利。分绝对国家豁免论和限制国家豁免论14.司法协助 P409它是指一国法院应另一国法院或有关当事人的请求，代为履行某些诉讼行为，或者在司法方面提供其他的协助，如送达诉讼文书，传讯证人，提取证据以及承认与执行外国法院判决和仲裁裁决等。15.系属 P70又被称为“冲突原则”，它是指冲突规范指明该冲突规范所调整的国际民商事关系应适用的特定法律那一部分。16.转致 P100又称“二级反致”是指当甲国法院在处理某国际民商事案件时，根据内国冲突规
29、范的援引，应适用乙国法，但乙国法中冲突规范规定，这个案件应适用丙国法（第三国法），最后甲国法院按丙国实体法处理这个案件的法律适用过程。17.最惠国待遇 P158是指缔约国之间，一国已经或者即将给予任何第三国的优惠与权利，也同样给予缔约国对方即第二国。18.住所 P135我国规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。19.单边冲突规范P73冲突规范的“系属”直接指出某国际民商事关系应适用某国法的冲突规范，叫作单边冲突规范。20.准据法 P82准据法是国际私法所特有的概念，是指被冲突规范援引的，用来确定国际民商事关系当事人之间的具体权利、义务的某国（特
30、定国家）的实体法。 21.间接反致 P100又称：大反致，是指当甲过法院在处理某国际民商事案件中，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的 冲突规范规定，该案件应适用丙国法，而丙国法中的冲突规范却指向适用甲国法，据此，甲国法院适用内国的实体法作为准据法处理这个案件的法律适用过程。22.禁治产制度（网络） 在罗马法设置了禁治产制度，禁治产简单点讲就是禁止管理财产，对于无民事行为能力人和限制民事能力人或有酗酒、吸毒、赌博和胡乱奢侈消费等恶习的人进行约束的制度。由监护人来代替被宣告禁治产的人来代为管理财产。23.外国法人的认许（网络）又称“外国法人的认可”。指内国法律对外国法人人格的承认，赋予外国法人在其境内享有一定的权利能力和行为能力。四.自学部分170面:第一节,172面(二)(三),174面(二)(三)176面(四) 210面第二节一 213面三,四217面(二)220面(二)250面二第二节第三节 268面第二节 389面三第二节在391面(二,三,四) 397面第三节的意义 400面(一,二,三) 402面五 404面六 409面第五节一 411面四 415面(三)417面(二)419面(三)420面(二)421面(三,四)
