1、建设工程竣工审计应注意的问题“审计结果作为工程竣工结算依据”对争议解决的影响层次混乱 角色错位 依据不足评上海市审计条列(草案)第十二条第三款上海市审计条例(草案)第十二条第三款规定(以下简称“该条款”)：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”笔者认为，该条款存在层次混乱、角色错位、法律依据不足等诸多问题“审价”与“审计”是不同主体在不同层面的不同法律行为首先，“审价”与“审计”是不同的法律行为。“审价”是由发包方(或委托造价咨询单位)对承包方提交的工程结
2、算资料进行审核，以确定竣工结算价款金额的一种民事法律行为。而“审计”则是审计机关代表项目投资的所有者对经营者的经营行为予以监督、评价和再审查的一种行政法律行为。因此，二者是不同性质的法律行为，“审价”主要体现当事人一致意思，而“审计”主要体现国家行政职权意志。其次，“审计”与“审价”由不同的主体行施。“审价”的实施主体是发包人(或委托的造价咨询单位)，其与承包人是以平等民事主体的地位出现。而“审计”的实施主体则是国家审计机关，其与被审计单位是一种行政监督关系。因此，二者是由不同主体行使的，“审价”主体之间主要体现平等性，“审计”主体之间主要体现监督的特点。第三，“审计”与“审价”在不同层面实施
3、。通常，在“审价”完成后，审计机关才能在对审价过程的真实性、合法性进行调查的基础上，就被审计单位所执行的竣工决算依法予以行政审计监督。因此，二者的实施处在两个不同层面，即先经“审价”完成后，再由“审计”在另一层面进行。另外，“审价”与“审计”在法律后果、采用依据和行为目的等方面也是截然不同的。该条款打乱了层次、混淆了概念、改变了主体该条款的实质在于要求被审计单位主动退出“审价”过程，将“审价”“委托”给审计机关完成。笔者认为：该行为至少造成以下问题：问题一：混淆了原本清晰的概念。该条款将原由发包人主导的“审价”过程变为审计机关出具“审计”结果的过程；而审计机关名曰出具“审计”结果，实为发布“审
4、价”结论。因此，其将导致原本清晰的“审价”和“审计”两概念彻底予以混淆。问题二：改变了原本明确的主体。该条款还会造成如下后果：对承包人而言，此时的审计机关的主体性质是民事主体，而对被审计单位而言，仍为行政主体。故审计机关在此过程中表明身份与实际身份的主体性质是完全不相符的。因此，其将导致原本明确并纯粹的审计机关的主体性质变得多重性。问题三：打乱了原本分明的层次。该条款将使得审计机关代为“审价”的过程不存在相应的“审计”监督环节，将原本“审价先行对外”“审计事后对内”的两个清晰层面变成只存在“审价”单一层面的格局。因此，其打乱了原本分明的层次，使二层面变为了单层面的格局。若该条款被通过，原本“各
5、行其是”“层次分明”的局面将被“层次混乱”“角色错位”的局面所取代，从而难以达到“审计监督审价”目的。该条款的施行在法律上存在明显的障碍由于该条款“层次混乱”“角色错位”，笔者认为：其至少存在以下法律障碍：限制了被审计单位的经营权。审计机关进行审计监督应在尊重被审计单位自主经营权前提下进行。该条款企图通过“代劳”取代“监督”以便更好“促进廉政建设”。故其是建立在审计机关的“勤政廉政”一定优于被审计单位的基础上，对被审计单位的经营权的限制。改变了审计机关的行政职权。法律赋于审计机关职权时仅为内部的行政监督权，被审计单位应符合审计法的要求，不允许直接代替被审计单位对第三人行为进行所谓的审核。因此，
6、该条款在事实上改变了审计机关的部分职权。况且，审计机关还存在单位资质和个人资格的问题。取消了相应的行政审计监督。如果以审计机关的“审计结果作为工程竣工结算的依据”就势必使得名曰“审计”实为“审价”的民事行为缺乏行政监督。凭什么说审计机关的“勤政廉政”一定比被审计单位好呢？若不能有效地证明这一点，又凭什么取消对该行为的行政监督呢？既无上位法也不符合立法要求。省级人大及其常委会可以制定与上位法不抵触的地方性法规，也可以就除只能制定法律事项外的事项制定地方性法规。首先，作为上位法的审计法和审计实施条例均没有该条款的相应内容；其次，该条款的内容的实质是限制被审计单位经营权并且削弱审计机关行政监督权，应
7、当属于只能制定法律事项的范畴。因此，该条款既无上位法依据，也不符合立法要求。“审计结果作为工程竣工结算依据”对争议解决的影响对于民事争议而言，一般有三种解决途径：和解、第三方调解以及诉讼或者仲裁。据不完全统计，就建设工程施工合同争议而言，大部分争议通过和解即双方自行妥协、协商解决的，少部分争议在第三方如建设行政主管部门等主持下解决，而通过诉讼或者仲裁解决争议的较少。倘若上海市审理条例(草案)有关“审计结论作为工程竣工结算依据”一旦通过，则对争议解决方式造成重大影响。影响一：剥夺了承发包双方通过和解、调解方式解决争议的权利如上所述，若承、发包双方对工程质量是否验收合格、工期是否延误、延误时间、延
8、误原因与工程竣工结算价款存有争议，则双方并不能通过和解、调解方式进行解决，而是要依据审计机关出具的审计结论决定。对于审计机关出具的结论，作为承包人亦无提出异议的权利，当然更不可能通过与审计机关进行和解、调解而解决争议。因此，“以审计结论作为工程竣工结算依据”一旦被审计条例确定下来，则意味着剥夺了承发包双方通过和解、第三方调解的途径解决纠纷的权利。影响二：限制甚至剥夺了承发包双方的诉权诉权是由诉讼法律制度所确定的，它赋予了公民或法人请求国家维护自己合法权益的基本权利，即赋予民事法律关系主体在其权利受到侵犯或者权利义务关系发生冲突时进行诉讼的权能。诉权应具有程序与实体两个层面的涵义：程序意义上的诉
9、权，是指当事人向法院提起诉讼，请求其行使审判权以保护自己合法民事权益的一种权利。由此，民事诉讼程序的启动才有了程序层面的依据。程序意义上的诉权主要包括起诉权(含被告的反诉权)以及应诉权。实体意义上的诉权，是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。这种权利是基于民事实体法的规定产生的。当事人行使诉权的最终目的是为了实现自身的民事实体权益。因而，一般认为，实体意义上的诉权主要包括胜诉权和申请强制执行权。1.在审计结论尚未出具的情况下，暂时甚至永久剥夺了承发包双方实体意义上的诉权，使双方程序意义上的诉权失去意义在审计结论尚未出具的情况下，尽管工程竣工经过验收合格，但是，因为合同中约定以
10、审计结论作为工程竣工结算的依据，一旦起诉，因缺少审计结论，法院不仅无法认定工程竣工结算价款以及工期违约金或者赔偿金，就工程结算款纠纷案件以及工期违约纠纷案件，均无法做出认定乃至判决。因此，在这种情况下，一方面暂时剥夺了承包人主张支付工程结算价款，发包人主张工期违约金或者赔偿金之实体意义上的诉权；另一方面，使承包人主张工程结算价款、发包人主张工期违约金或者赔偿金程序意义上的诉权失去意义。此外，工程实践中可能存在未经验收提前使用工程的情况。该情形下，若承包人诉讼到法院，法院一般会认定视为工程验收合格，承包人可主张工程结算价款。但对于行政审计而言，审计机关一般会认为工程未经过验收不具备竣工结算条件，
11、因此尚不具备行政审计的前提条件。那么，只要发包人不组织验收或者承包人不配合验收，事实上则永久剥夺了承包人实体意义上的诉权。2.在审计结论出具的情况下，剥夺了承发包双方部分实体意义上的诉权工程竣工结算内容包括工程合同价款、合同调整价款以及索赔款项。另外，还可能包括工期违约金或者赔偿金或奖金。审计结论显然也应包括上述内容。倘若发包人或者承包人对审计结论中载明的合同价款、合同调整价款以及索赔权或者工期违约金、赔偿金、奖金提出异议，但又由于合同约定审计结论作为工程竣工结算依据，则法院并没有权力对审计结论作出更改、调整。此外，作为出具审计结论的审计机关，也不可能作为民事诉讼主体的任何一方或者第三人甚至鉴
12、定人出庭参与诉讼，并据此改变审计结论。也就是说，在当事人就审计结论涉及的诸如价款数额、工期违约金或者赔偿金或者奖金提出异议时，法院无法行使审判权进行实体审理并强制做出调整。因此，在审计机关出具了审计结论后，实际上就剥夺了承发包双方部分实体意义上的诉权。影响三：行政权代替了法院的审判权行政权力是政治权力的一种，它是国家行政机关依靠特定的强制手段，为有效执行国家意志而依据宪法原则对全社会进行管理的一种权力。审判权通常是指法院依法审理和裁决刑事、民事以及其他案件的权力。两者相互依存，相互独立。对于当事人诉讼到法院的建设工程施工合同纠纷，包括工程结算款纠纷，工期违约金纠纷，工程质量纠纷，实际上均应由法
13、院进行审理，并根据审理的结果进行裁决。但一旦将审计结果作为工程竣工结算的依据，则意味着当事人即使对审计结论存在异议，法院也无法做出调整、修改，原因在于法院理应依据合同约定做出裁决。因此，从本质上看，将审计结论作为工程竣工结算的依据，意味着，审计机关的行政权力代替了法院对工程结算款纠纷、工期违约纠纷、工程质量纠纷案件的审判权。综上，将审计结论作为竣工结算依据，剥夺了建设工程施工合同双方通过和解、调解方式解决争议的权利，限制甚至剥夺了承发包双方从程序到实体层面意义上的诉权，且导致审计机关的行政权力代替了法院的审判权。合同约定价与行政审计结论不一致时政府投资建设项目的工程造价应如何确定观点争鸣依照中
14、华人民共和国审计法第22条及中华人民共和国审计法实施条例第20条的规定，政府投资和以政府投资为主的建设项目(以下简称政府投资项目)竣工后，应当接受审计机关的项目竣工决算审计。其中，对工程造价进行审计是项目竣工决算审计的重要内容。在司法实践中，审计部门对工程造价所作的审计结论与合同约定的工程造价或发承包人共同委托的社会审价中介机构所作的审核结论往往是不一致的。问题随之而来，合同约定价与审计结论不一致时，政府投资项目的工程造价应如何确定？一种意见认为，审计机关根据审计法等法律法规的规定，对政府投资项目执行预算的情况和决算进行审计监督，是履行法定职责的行为，建设工程施工合同的发承包双方应当以具有法律
15、效力的审计结论为确定双方最终债权债务关系的依据。另一种意见认为，审计机关与被审计单位(发包人)之间的关系为审计行政法律关系，承包人并非该行政法律关系的当事人，审计结论只对被审计单位具有法律约束力，而对承包人并无法律约束力；工程价款结算，应当依照合同的约定予以确定。笔者认为，合同约定与审计结论不一致时，政府投资项目的工程造价应如何确定，是一个非常复杂的问题。鉴于下述理由，不宜仅采信上述第一种意见或第二种意见。理由一：在法理上，就法律关系而言，审计机关与被审计单位(发包人)之间的关系为审计行政法律关系，承包人确非该行政法律关系的当事人，审计结论只对被审计单位具有法律约束力，而对承包人并无法律约束力
16、。但是，审计结论仅应对被审计单位具有法律约束力而对承包人无法律约束力的观点，末见有现行法律、行政法规或司法解释明确予以支持。相反，根据现行法律、行政法规，审计结论除了对被审计单位具有法律约束力之外，对承包人也具有实质性的影响。中华人民共和国审计法第22条规定，“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”；第47条规定，“审计机关在法定职权范围内作出的审计决定，被审计单位应当执行。”中华人民共和国审计法实施条例第20条第(2)款规定，审计机关对政府投资项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计时，“
17、可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。”依上述规定，在审计机关作出的审计决定已经认定实际工程造价应低于合同约定数额的情况下，发包人应履行执行该审计决定的法定义务，而如果仍然按照合同约定的数额支付工程款，就有违法之嫌。笔者注意到，最高人民法院民一庭关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见2001年4月2日，(2001)民一他字第2号在答复河南省高级人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示中认为
18、，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”严格来说，该电话答复意见并非司法解释，而只是最高人民法院业务庭室的倾向性意见而已。但即便该意见属于司法解释，其也没有当然地否定审计结论的法律效力。该电话答复意见指出，在合同约定不明或合同约定无效的情况下，审计结论可作为判决的依据。若放之于法理上进行讨论，颇为有趣：如果工程造价不受基于审计行政法律关系而产生的审计结论的约束，那么，即使合同对工程价款的约定不
19、明或约定无效，也不应以审计结论作为判决的依据，而应继续依照民法的有关规定寻找或确定判决依据(1)若合同对工程价款的约定不明，可依合同法第61条的规定处理，即工程价款约定不明的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定【或者委托社会中介组织对工程造价按照合同法第62条第(2)项规定进行鉴定】；(2)若合同对工程价款的约定无效，可视为没有约定，比照约定不明的情况进行处理。换句话来说，如果工程造价不受基于审计行政法律关系而产生的审计结论的约束，那么，最高法院民一庭关于在合同约定不明或合同约定无效的情况下审计结论可作为判决依据的观点，在法理上就不能成立。理由二：从实践来看，
20、如果审计结论仅应对被审计单位具有法律约束力而对承包人无法律约束力，有可能损害国家利益和社会公共利益。笔者还注意到，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释200414号)第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据本条规定，只要工程质量合格，工程造价也应按照合同约定予以确定。这似乎可以作为审计结论仅应对被审计单位具有法律约束力而对承包人无法律约束力的依据，但其实不然。政府投资项目使用的是财政资金，开支的多或少，是否存在虚高，事关国有资产安全和社会公共利益。应当指出，导致合同无效的原因是多方面的，
21、当前工程建设领域中的高估冒算、损公肥私等现象十分严重，不能排除该项目恶意违法发承包且合同约定的价款有虚高的可能性，如果只要工程质量合格，工程造价就按照合同约定予以确定而不必经合法审核，就必然会出现国有资产安全流失和社会公共利益受损的现象。审计机关对政府投资项目进行竣工决算审计，不仅是职责之所在，也是维护国有资产安全和社会公共利益客观形势的需要。理由三：在当前的社会和法律环境下，政府投资项目工程造价的确定，应注意区别如下不同情形：1、合同合法有效的，应当按照合同的约定确定工程造价。建筑法第18条规定，“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约
22、定，须遵守招标投标法律的规定。”招标投标法第46条规定，“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在通过招标发包的情形下，招标文件和中标人的投标文件本身就是审计机关进行审计并出具审计结论的依据。而项目竣工决算是否背离招标文件和中标人的投标文件，是审计机关进行审计监督的重点。因此，工程造价应以依照招标文件和中标人的投标文件所签合同的约定为准。审计结论是法定证据之一，如审计结论认为项目竣工决算背离招标文件和中标人的投标文件，法院应据此就具体问题组织双方当事人进行举证和质证，但不能仅根据审
23、计结论就否定竣工决算的效力。同理，对于经合法批准免于招标投标而直接签订合同的政府投资项目，也应维持合同结算条款的效力，除非有充分的证据证明项目竣工决算背离合同约定或存在虚假之处。2、合同依法被确认无效的，即便建设工程经竣工验收合格，也不宜参照合同约定确定工程造价。如上所述，最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条不宜适用于合同无效时政府投资项目的工程价款结算。在合同依法被确认无效的情况下，为了维护国家利益和社会公共利益，较为妥当中肯的处理方法有： (1)审计机关出具有审计结论的，应以审计结论为工程价款结算依据。当事人对审计结论有异议的，法院应就具体问题组织双方当事人进行
24、举证和质证，按诚实信用原则认定和处理异议事项。 (2)审计机关没有出具审计结论的，人民法院或仲裁机关应当委托鉴定机构对工程的成本价进行司法鉴定，并以鉴定结论为确定当事人权利义务关系的依据。最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第15条规定，涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，属于民事诉讼法规定的人民法院应当调查收集证据的范畴。显然，政府投资项目关乎国家利益和社会公共利益，在审计机关没有出具审计结论的情况下，人民法院或仲裁机关委托具有相应鉴定资质的机构对工程造价进行司法鉴定，依法有据。项目竣工审计与工程造价审计的区别1.两者依据不同竣工决算审计依据审计法审计法实施条例和审计署发
25、基本建设竣工决算审计工作要求进行，基建审计内容为：(1)竣工决算编制依据；(2)项目建设及概(预)算执行情况；(3)建设成本；(4)交付使用资产；(5)尾工程；(6)结余资金；(7)基建收人；(8)投资包干结余；(9)投资效益评价。主要根据国家的审计法和相关规定，对建设项目竣工决算进行审计，主要审查概(预)算在执行中是否超支，超支原因，有无隐匿资金；隐瞒或截留基建收人和投资包干结余、以及以投资包干结余名义分基建投资之类的违纪行为等等。工程造价审计主要是根据国家有关法规和政策，依据国家建设行政主管部门颁发的工程定额工料消耗标准、取费标准以及人工、材料、机械台班价格参数、设计图纸和工程实物量，工程
26、造价的确认和控制进行有效的监督检查。在工程项目实施阶段，以承包合同为基础，在竣工验收后结合施工变更、工程签证的情况，作出符合施工实际的竣工造价审查结果，它是承发包双方结算的依据，也是工程决算的基础资料和依据。2.两者标的不同审计以基建项目为标，包括资金来源、基建计划、前期工程、征用土地、勘察设计、施工实施的一切财务收支；工程造价审核以单位工种为标的，只对单位工程造价的合理负责。3.两者从业人员不同审计与工程造价审核是两个截然不同的专业学科，审计以会计师、审计师为主；而工程造价审核以工程经济和工程技术人员为主。目前国家正在实行注册造价工程师制度，今后的工程造价审核，将以造价工程师为主。4.两者法
27、律效力不同审计机关和被审计单位是一种审计行政法律关系，审计机关的审计监督只对被审计单位产生法律效力，对其它单位“不产生连带法律约束力”。凡对建设单位投资项目进行的审计结果，对施工单位的造价结算不具有约束力。工程造价中的工程结算审核，以施工承包合同为基础，以承发包双方发生的实物交易为依据，按照国家或地方施工工、料、机消耗标准进行核算，对双方有约束力。其工程结算审核结果可作为双方结算的法律依据。5.两者的目的不同审计定义为：由独立的机构和人员检查被审计单位的会计凭证、会计帐本、会计报表以及其他与财政收支、财务收支有关资料和资产，监督财政收支、财务收支是否真实、合法和有效的行为。审计的目的是加强对公
28、有制投资者资金进行有效的控制，减少投资者滥用职权截留资金，转移资金于小金库，造成建设资金流失，实施违法违规行为。其职能是一种监督行为。工程造价审核是运用科学、技术原理和经济法律手段，解决工程建设活动中工程造价的确定与控制，从而达到提高投资效益的经济效益目的的行为，是确定造价的实施过程和行为。“以审计结论为结算依据”不应成为地方立法观点再评上海市审计条例(草案)第十二条第三款观点一：“审计结论作为竣工结依据”的具体行为已被司法解释所否定早在2001年04月，最高人民法院在关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价与审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见中对以具
29、体审计结论作为竣工结算依据的情形明确予以否定。其中包含了两个层面：第一层：审计性质是行政监督行为，不能以审计结论作为民事行为的竣工结算依据；第二层：除外情形，即仅在双方约定、约定不明、合同无效情形中，可以以审计结果作为审价结论。据此，最高院在肯定第一层意思的表达是明确的，坚定的前提下，对第二层的除外情形予以说明。笔者认为：(1)除外情形主要适用于发包人和承包人均属于可能成为“被审计单位”的情形，例如：发包人是国有单位，承包人也是国有单位的情形；(2)在符合上述(1)的主体要求前提下，正常的适用也应“以双方约定”为条件；(3)仅对具体事项，不具有抽象性。因此，以具体审计结论作为竣工结算依据原则上
30、是被最高人民法院予以否定的。观点二：“财政审核结论作为竣工结算依据”的具体行为也不被指导意见所支持除了以具体审计结论来作为竣工结算依据情形外，现有还存在以财政评审结论作为竣工结算依据的情况出现，为此，一些省市的高级人民法院通过出台一些指导意见予以明确否定。早在2006年10月，广东省高级人民法院在粤高法发200637号关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见的第三条中对以财政部门未审核完毕为由拒付工程款或以财政部门审核结论作为竣工结算依据的主张明确不予支持的。其中同样包括两层意思：第一层：财政部门或审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力
31、；第二层：双方约定或双方恶意串通损害国家利益的除外。笔者认为：(1)双方约定以财政部门的审核结论作双方竣工结算的依据主要是适用承包人也是国有单位的情形，并且，也仅对具体约定有效；(2)如果在施工承包合同中双方约定的竣工结算存在恶意串通损害国家利益的，根据法律规定属于无效条款，若承包人国有单位的，则可以按财产审核结论作为竣工结算依据，若承包人并非是国有单位的，则可以按签订合同时的市场平均价确定工程价款。另外，在2008年12月21日，江苏省高院在苏高法审委(2008)26号江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见中的第十三条也有相关规定。因此，以具体财政审核结论作为竣工结
32、算依据原则上是被某些省级高级人民法院予以否定的。观点三：企图使“审计结论作为竣工结算依据”成为抽象行为很是隐蔽企图以具体行政结论(例如：审计结论、财政评审结论)作竣工结算依据的情况以往已经多次发生，无非是以具体行为来体现而已，事实上已被最高人民法院的司法解释所否定，某些省级高级人民法院在指导意见中也不予支持。而第三款虽有“提高审计效果，促进廉政建设”的良好目的，但实际是迫使被审计单位主动退出“审价”过程同时，要求其“自愿”将“审价”“委托”给审计机关完成的所谓“双方合意”，从而以地方性法规的形式上升为抽象行为。如此，使得审判机构所否定的具体行为均“合法有效”，达到避免被否定的后果。暂且不论立法目的，单就该条款所基于的前提“审计机关的勤政廉政和专业素养一定优于被审计单位”而言，其本身是不成立的，也是对被审计单位的不尊重的。况且，该条款是在无上
