1、最新建设工程施工合同纠纷建设工程施工合同纠纷一、背景：建筑法存在两大缺陷。一是涵盖的建筑范围方面缺陷，面太窄。未包括“铁公机”工程以及水利、水运、港口码头等，一是包含的建筑流程方面缺陷，线太短。未包括勘探、设计等。2005年1月1日，最高人民法院发布关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释开始实施。历时两年多的司法解释出台后，在当时引起很大的反响，被认为是解决建设施工合同纠纷的“宝典”。这部“宝典”也不是“放之四海而皆准”，有许多模糊的地方，有许多回避的内容。这些模糊和回避的内容，本可以通过修订建筑法来弥补，但是由于建筑法立法的先天不足以及修改建筑法的种种局限，一部涵盖房屋建筑工程、
2、市政工程、水利工程以及其他基础设施工程的跨行业部门的，以及包含勘探、设计和施工的全国性建设工程法至今没能出台。修改建筑法的呼声，自2005年开始达到高潮后，突然偃旗息鼓。因此，各地高院和中院，针对各地审理建设工程合同纠纷制订了一些指导意见。随着上海工程项目规模的减缩，上海的许多施工企业走出上海，走向华东地区，走向全国各地。因此，了解各地法院指导意见的特别规定，我们律师为施工企业提供法律服务更具有针对性和现实性。二、最高院相关司法解释文件1.最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见(2002年8月)2.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 法释200216号3.最高人民法院
3、关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复2004民一他字第14号4.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释200414号)5. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的复函 2005民一他字第23号6.最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发200940号三、各地特别规定内容(一)挂靠、转包、违法分包以及内部承包之间关系及法律效力最高院14号司法解释规定：第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为
4、无效。1.关于挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义，去投标并签订建设工程施工合同。2.关于转包：转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。总公司中标后，交给子公司承接，是否属于“转包”?3.关于违法分包(专业分包和劳务分包)：专业违法分包是指发包人(业主、总承包人)将61项专业分包项目分包给不具有专业资质的公司或个人;或者该61项专业分包没有经过业主同意，总承包人擅自分包。劳务违法分包是指发包人(总承包人、专业分包人)将13项劳务分包项目分包给不具有劳务资质的公司或个人。福建高院规定：如何区分劳务分包与转包、违法分包?
5、答:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设,其中建筑法与建设工程质量管理条例第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包既不是转包,也不是分包;转包及违法分包为法律所禁止,劳务分包则不为法律所禁止。山东高院规定：1.合法分包条件：(1)总包合同合法;(2)分包单位具备与分包工程相应的资质等级;(3)对外分包工程须在总包
6、合同中约定或经建设单位认可;(4)建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成;(5)分包单位不得将分包工程再行分包。不符合上述条件的总分包合同，应认定无效。2.合同权利转让条件：合同一方当事人将建筑工程承包合同中的全部或部分权利和义务转让给第三人，符合下列条件的，可认定转让有效。(1)被转让的合同必须是有效合同;(2)合同转让应当取得合同另一方的同意;(3)受让人必须是具有相应资质的建筑施工企业;(4)转让方不得牟利和违背法律、损害社会公共利益;(5)合同转让应当符合法律规定的程序。法律规定和合同约定不得转让的建筑工程承包合同，其转让行为无效。4.关于内部承包：浙江高院规定：建设工程施工合同的
7、承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。杭州中院规定：对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则
8、是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。福建高院规定：问:如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力?答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外
9、承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。评价：如果属于转包或违法分包的，建设工程总承包合同是有效合同，转包合同是无效合同，发包人可以依据法律规定或合同约定，解除建设工程总承包合同。如果属于挂靠的，建设工程总承包合同是无效合同，挂靠合同也是无效合同，发包人可以请求确认建设工程总承包合同无效。合同有效被解除与合同无效，其法律后果是不同的。(二)挂靠人以被挂靠人名义签订合同出现纠纷，被挂靠人是否承担责任?1.“挂靠”行为是施工行业普遍现象，责任如何承担?14号司法解释不是很明确具体。该解释没有使用“挂靠”术语，第四条使用了“实际施工人借用有资质建筑
10、施工企业名义”的表述。2.“挂靠”行为责任包括：行政、民事、刑事等责任。建设工程质量责任，以及大量的对外采购、租赁、借贷等商事责任等。关于建设工程质量责任承担，14号解释第25条规定明确，总包、分包和实际施工人共同承担。3.关于“挂靠”的其他商事责任。北京高院规定：合同相对人不知道是挂靠的，被挂靠人承担合同责任，但可以追偿;合同相对人知道是挂靠的，挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。江苏高院和杭州中院规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。南通中院规定：实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任
11、。实际施工人以建筑单位(即被挂靠人)名义对外签订商事合同，应区分被挂靠人是否构成职务行为、授权代理行为和表现代理行为。山东高院规定：应作为共同诉讼人起诉或应诉。因合同无效造成的损失，承担连带责任。福建高院规定：实际施工人以自己的名义对外签订的，合同相对人起诉被挂靠单位的，不予支持;以被挂靠人名义签订的，由被挂靠人承担，但是，合同相对人明知挂靠事实，起诉挂靠人的，由挂靠人承担。广东高院规定：施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带
12、责任。(三)“三无”合同效力及补正条件?“三无合同”是指无“建设用地规划许可证”、无“建设用地土地使用证”、无“建设工程规划许可证”，如果加上无“建设工程施工许可证”即是“四无合同”。如果签订的建设工程施工合同属于“四无合同”，各地规定的合同效力如何呢?最高院14号司法解释没有明确规定，2002年颁布的暂行意见有过规定，但是，2004年出台了14号司法解释后，法院好像不重视这部司法解释了。浙江高院规定：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，
13、可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。山东高院规定：颁发施工许可证属于行政管理范畴，是否具备建设工程施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。广东高院规定:发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的三无工程建设施工合同，应确认无效;但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。深圳中院规定：人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，
14、一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效;开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。安徽高院规定：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。(四)低于成本价中标及招标后让利是否有效?江苏高院：有下列情形之一的，合同无效：中标合同约定的工程价款低于成本价的。深圳
15、中院：按照中华人民共和国招标投标法第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。不属于中华人民共和国国招标投标法第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。安徽高院：承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效;承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。山东高院：如果双方约定
16、的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。(五)“优先受偿权”相关问题1.建设工程施工合同无效，承包人可以主张优先受偿权?浙江高院、安徽高院和杭州中院规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。2.建设工程施工合同无效，承包人不能主张优先受偿权?广东高院和深圳中院：建设工程施工合同无效，承包人不能主张工程款的优先受偿权。3
17、.建设工程债权转让的，建设工程价款的优先受偿权能否转让?江苏高院规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。深圳中院规定：承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。4.建设工程施工合同被解除，承包人是否享有优先受偿权?深圳中院规定：在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程优先受偿权。5.优先受偿权适用范围的扩大和限制?浙江高院和安徽高院：工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。广东高院粤高法发20042号意见：合同法第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施
18、工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。深圳中院规定：建设单位直接发包的基础工程，享有工程价款优先受偿权。建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。总承包人分包的专业工程，专业工程分包人不享有工程价款优先权。6.广东高院的优先受偿权的其他规定建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，
19、不享有建设工程价款优先受偿权。承包人对其承建的建设工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权，但对于因建设工程的使用、出租所产生的收益不得行使优先权。因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。但因第三人行使抵押权等权利时需对该建设工程进行处分的情形除外。承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。承、发包双方当事人在合同中约定行使工程价款优先受偿权期限的，该约定有效。但
20、在2002年12月28日之后，承、发包双方当事人在合同中约定行使建设工程价款优先受偿权的期限超过6个月的，超过部分无效。承包人在超过法定的期限后向人民法院主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。7.浙江高院对优先受偿权的其他规定(1)行使优先权的六个月期限应该如何理解?六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点;发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点;约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。
21、(2)哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力?建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。(3)建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握?建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程
22、的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。(4)建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权?建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。(5)建设工程承包人承建的部分工程因另案被执行的，承包人行使优先权的工程价款范围如何掌握?建设工程承包人承建的部分工程因
23、发包人的其他债务被人民法院执行的，承包人只能根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例，对相应的工程价款主张优先受偿。8.杭州中院有限受偿权时效规定最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那么承包人行使该优先受偿权是否适用诉讼时效的规定?答：虽然上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从合同法第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自
24、身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年还内不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。(六)最高院司法解释的适用范围?山东高院规定：家庭居室装饰装修合同不适用建筑法调整，适用合同法承揽合同规定。福建高院规定：城镇个人自建房屋适用该司法解释，但农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院村庄和集镇规划建设管理条例及相关法律、法规调整。桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修工程等施工合同适用该司法解释。江苏高院规定：劳务承包合同纠纷和家庭住宅装修合同纠纷案件不适用指导意见(七)其他特别规定1.江苏高
25、院：(1)细化了“挂靠”的表现形式，四个“有无”：资产产权、统一财务，人事任免、调动，社会保险。(2)突破建设工程价款在鉴定过程中，如果承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，人民法院按照鉴定报告支持工程价款;但是当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。(3)合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。(4)承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。2.浙江高院：建设工程施工合同采用固定总价包干方式，
26、当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款;总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。3.山东高院：(1)法院以职权审查合同效力，在审理建筑工程承包合同纠纷案件中，如果双方当事人对合同效力不予主张，法院也应审查合同的效力，并在法律文书中予以确认和说明。(2)确定显示公平的幅度为30%，在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应当以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算;但约定的价款明显超过或低于市场的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。(
27、3) 明确规定无效合同的损失范围，因无效合同造成损失范围包括窝工停工费、机械设备调遣费、建筑材料和构建积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以及其他直接与该工程有关而独立发生的费用等。4.福建高院：拒绝承包人修复，发包人另请他人修复费用，承包人不承担，因承包人的原因造成建设工程质量不合格的，承包人应当承担合理的修复费用。发包人无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，因另请他人而增加的费用不应由承包人承担。5.广东高院：(1)结算后仍可主张违约金及垫资款利息，发包人在工程款结算后不按期支付工程款，即使双方已经结算，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金及垫资利息的，应
28、予支持。(2) 签约后又毁约，发包人应赔偿承包人预期利益，发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。6.深圳中院：(1)所有人与发包人不同时，应共同作为案件原被告，建设工程施工合同的发包人并非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人应与发包人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告。(2)建设工程合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：a.在固定总价若干范围以外增加的工程量，应计入合同价款;b.固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的
29、工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款;C.发包人以固定单价包干形式，招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价;D.签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。7.南通中院：1)内部协议具有内部约束力，工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。(2)实际施工人表见代理的表现形式，a.实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章;b.实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的
30、相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的;c.实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的;d.实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的。(3)标的物用途作为认定表见代理的重要因素，在结合相对人主观以及客观事实仍无法认定是否构成表见代理的，应将合同标的物的用途作为重要参考予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。(4) 不构成表见代理的情形，a.建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的;b.合同的订立履行明显损害建筑单位利益的;c.实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的;d.实际施工人加盖私刻(或伪造)的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的;e.实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部
