行政法上合法预期之保护下.docx
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行政法上合法预期之保护下
行政法上合法预期之保护下
三、对合法预期的保护
从英美法系和大陆法系的法院实践看,对行政相对人合法预期的保护一直存在着多种做法:
程序性、实体性和赔偿性的保护。
各种保护体现了不同的理念,并有着各自的优劣。
下文分别对这三种救济方式进行介绍,并阐发对我国相关制度的构想。
(一)程序性保护
对合法预期的程序性保护,就是法院要求行政机关在改变先前的承诺或政策的时候,至少应当给已经产生合法预期的相对人提供最起码的程序保障,比如,事前的通知或者听证。
这种程序性救济是最基本、最没有争议的保护方式。
从历史分析的角度看,合法预期一开始就是在自然正义理念下发展起来的,通过它,能够产生符合自然正义和公正行事义务(thedutytoactfairly)的程序要求。
比如,在CCSU案中,迪普洛克法官就认为合法预期是一种听证或其它什么样的东西。
罗斯齐尔法官也说:
“合法预期和听证权密切相关”。
这样一种观念,在新西兰和澳大利亚得到了进一步的发扬光大,甚至变得绝对化、惟一化。
新西兰和澳大利亚法院对合法预期的保护,基本体现在程序方面。
澳大利亚甚至根本就不接受实体性保护的说法。
其最基本的理由,简明扼要地讲,就是合法预期不应“打开锁闭法院审查(行政决定)优劣的大门”,法院不能非法侵入行政自治的禁区。
然而,英国近些年的理论和实践兴趣却恰好是转向了实体性保护。
但不管后来的发展路径在不同的国家中有着怎样的分歧,不可否认的是,合法预期作为发展自然正义的程序性理念的一个工具,大大地延展了自然正义和公正行事义务之程序保障的射程范围,使那些原本并没有这方面程序要求的行政机关行为也被赋予了程序保障的意义,以此来减轻行政机关行为对相对人可能产生的不利影响程度。
合法预期的保护之所以首先也最主要表现在程序方面,而且在普通法国家都普遍得到认同,在我看来,很可能是因为这比较符合普通法上对法官作用与角色的归属,即把法官的主要职责定位在判断行政决定是否公正之上。
行政机关尽管有权改变政策,但是,在这过程中有没有给可能受到影响的相对人一个听证的机会?
有没有对具有合法预期的相对人予以特别的考虑?
如果没有达到最起码的公正程序的要求,法院当然有权干预。
另一方面是因为对相对人提供程序性保护,并不会约束行政机关裁量权的行使。
即使法院判决要求行政机关重新作出决定,行政机关也有可能在履行了所要求的程序之后,仍然作出与引起争议的决定相同的决定。
因此,不会产生司法权不当干预行政权的问题。
那么,什么时候会产生程序性保护?
正像克莱格(P.P.Craig)指出的,并不是原告的(预期)利益本身能够产生程序性保护,而是行政机关通过其意思表示所表现出的行为造就了程序性保护的基础。
所以,从行政机关的行为所表达出来的意思看,可能会产生对合法预期的程序性保护的情形大概有两种:
一种情形是行政机关明确向相对人表示它将遵循某种程序,相对人因此也就产生行政机关肯定会遵守上述程序的预期,从而产生法律上的保护问题。
目前,欧共体、英国和我国香港地区都认为,既然行政机关自愿主动提出将实施某种程序,因此,即便该程序不是法律所要求的,行政机关也得履行,否则就违反了合法预期保护原则和平等对待原则。
比如,在A.G.ofHongKongv.NgYuenShiu案中,香港移民局一位高级官员曾公开对当事人(非法移民)表示,将挨个面谈,根据具体情况,决定其去留。
因此,尽管当事人原本无权要求听证,但因为有上述表示,而使得政府必须要给他们一个表达意见的机会。
另一种情形是行政机关作出过实质性表示,比如,公布将把某地区开发成以IT为主的高新技术产业区,并向国内外客商热情招商引资,但现在却改变了主意。
之所以在这种情况下也会产生程序性保护问题,并不是因为对实质内容的预期本身,而是因为行政机关的意思表示或决定的范围与语境。
既然先前存在着行政机关的承诺,就应该信守诺言。
但是,另一方面,行政机关又必须按照其认为最妥当的方式行使权力。
因此,就出现了公平对待的原则(theprincipleoffairtreatment)和公法原则(theprincipleofpubliclaw)之间的冲突。
要走出这样的冲突,其间就要有某种妥协。
也就是要求行政机关在放弃原先的承诺的时候,要给相对人一个听证的机会,要事先通知相对人,要说明理由,要允许相对人对此种改变提起诉讼。
只有这样,才算公平,才符合自然正义的要求。
也只有这样,才有助于增进对行政的信赖,形成相对人与行政机关之间的良好互动合作关系。
那么,在个案中究竟要不要提供程序性保护?
提供什么样的程序保护,是听证,还是说明理由呢?
最初的判断权当然是在行政机关手中。
但是,如果当事人不服,诉诸法院,法院有权做二次判断。
从这个意义上说,法院是“创造者和惟一的裁判者”。
但是,法院也不是随随便便就做出决定的,而是要权衡一系列因素,包括辜负相对人预期会不会给其造成有意义的负面影响?
影响的大小?
提供程序性保护的成本如何?
情况是否紧急?
是否涉及机密和国家安全?
是否与行政职责相抵触等等,以决定是否值得保护,提供什么样的保护。
一般而言,只有在行政机关的行为会对相对人产生有意义的不利影响,而且要求行政机关遵守某些程序并不会对公共利益带来很大的损害,不会妨碍行政机关职责时,法院才会要求行政机关遵守这些程序,对相对人的预期进行保护。
但是,如果就是要求行政机关遵守这些程序对相对人也不会有什么实质性意义或用处的话,法院也不会提供这样的程序保护。
一旦法院认为应该对相对人的预期提供一定的程序保护,如果行政机关当时没有履行这些程序,比如,不能够说出充分的理由为什么要改变原来的决定,或者没有给当事人一个听证的机会,将会导致其后来做出的改变决定被法院撤销。
此时此刻,行政机关不能用法律上没有规定上述程序为由进行辩护,因为它自己的许诺、自己的行为表示本身已经足以产生上述程序的要求,并被视为是一种对现有法律规定框架的补充,除非法律有明确的相反规定,比如有禁止实施上述程序的规定。
目前在我国行政审判实践上已经得到确认的只是,当法律或行政机关的内部规则有相关行政程序的规定、但行政机关却没有遵守时,法院可以要求行政机关遵守上述程序规定。
但是,如果没有这方面的程序规定,在像上述我们讨论的那些情况下,光凭行政机关的许诺,或者依据自然正义,法院能不能直接要求行政机关必须为相对人提供程序性保护,比如,必须给当事人听证或陈述意见的机会?
实践情况表明这似乎不太可能,因为信赖保护迄今在我国还没有成为一项法律原则,又因为目前的宪政制度下法官仍然不具有像英美国家法官那样的“造法”能力。
但是,如果我们细细地体察我国司法制度的运作与功能,就会发现也不是完全没有可能。
因为从近些年来最高人民法院先后两次发布的关于执行行政诉讼法的司法解释情况看,司法解释实际上具有某种创制法律的作用,某种类似于西方法官“造法”的功能。
比如,《若干问题解释》中规定的驳回诉讼请求以及确认判决,都是《行政诉讼法》里所没有的。
既然如此,我认为可以尝试直接在司法解释中完成对合法预期的程序性保护要求。
(二)实体性保护
法院能够提供的另一种救济是实体性保护,也就是直接支持原告获得其预期利益,要求行政机关不得改变,必须继续执行原先的承诺或政策。
之所以要考虑实体性保护,一方面是由于程序性保护有时会因为成本高昂和耗时而变得不可行。
因为要听证,要拿出必须保护预期的充分理由,就需要信息、专家、时间和金钱,然而,我们又不可能保证能够充分地获得这些资源。
而且,程序本身并不能够百分百地保证结果的正当性。
另一方面,更为关键的是,如果相对人的合法预期是某种优惠(boon)或利益(benefit)的话,单单从程序上提供保护是否就是充分的呢?
恐怕未必见得。
比如说,像在R.v.SecretaryofStatefortheHomeDepartment,exparteKahn案中给原告一个听证实际上没有什么价值,原告要的是行政机关履行其在通知中做出的承诺。
然而,这种救济却招致了激烈的反对,批判的要点有二:
其一,如果承认实体性保护,将会不适当地束缚行政机关,让其无法根据公共利益的要求以及自己的职责改变政策。
其二,将使法官不得不去判断个案中公共利益是否足以否定个人预期,这实际上是让法官去审查行政机关的行为优劣问题,是非法干预行政决定。
但支持这种救济的人对上述批判的回应是:
首先,上述反对者的第一个理由实际上只考虑了合法性原则的要求,即如果行政机关自我约束了将来裁量权的行使,就违反了合法性要求。
但是,这样单视角地考虑问题是有缺陷的,因为它忘了另外一个同样重要的法的原则,即法的确定性原则。
如果从两方面都进行考虑的话,得出的结论应该是,不适当地约束行政机关改变政策的权力是不对的。
但是,与此同时,也应该承认存在着法的确定性价值。
对于那些因行政机关的政策而产生合法预期的相对人,当政策发生改变时,应当给他们一定的保护。
因而,两方面权衡的结果,就应该有实体性保护的考虑余地。
其次,法官只是在行政机关的改变决定极其不合理,或者改变决定并不是公共利益所必需时才去干预,因而司法的干预是适度的。
再次,在这种情况下,虽然也可以考虑用赔偿或补偿的方法,来换取改变政策的自由,但是,由于赔偿资源是十分稀缺的,而且金钱性赔偿也不总是行之有效的解决办法,所以,也应该考虑实体性保护。
从实证和判例的角度看,合法预期的实体性保护实际上已经得到了英国和欧共体法院的确认。
比如,英国上诉法院对R.v.NorthandEastDevonHealthAuthority,exp.Coughlan案的判决,欧共体法院对Mulderv.CouncilandCommission案的判决。
相比较而言,欧共体法院的保护力度明显比英国法院来得大。
这主要是因为,欧共体法院把法律用作是推进欧共体政策目标及其对个人影响理性化的手段。
法院所关心的是,怎样才能在公共目的事实上有可能获得实现的情况下尽可能地满足个人的预期,所以,也就没有必要去区分这样的保护是程序的还是实体的。
而且,因为法院已经很注意保护行政机关目标获得实现,也就不存在实质性审查会干预行政决定优劣的危险。
相形之下,英国法院因为传统上主要关注行政决定的过程,因为害怕干预行政政策的内容,所以在实质性审查上就显得不那么自信,显得有些畏手畏脚,始终无法彻底突破由Wednesbury案确立起来的极其不合理标准之思想禁锢。
但是,欧共体法院的上述审判观点恐怕迟早会对英国产生实质性影响。
英国已经有学者按照比例原则的路数提出这样的见解,法院虽然不能用自己对政策目标的看法代替行政机关的看法,但是,法院能够审查让相对人的预期落空是不是取得政策目标所必需的。
如果行政机关可以采取其他的手段,同样能够实现上述目标,并且还能够满足相对人的预期的话,那么,法院将确认上述预期是合法的。
换句话说,就是法院并不想、也不能够约束行政权的行使,但是法院可以通过合法预期来限定行政权行使的条件。
实体性保护在我国可能面临的最大问题,不在于法院会不会受到宪政体制的约束,而在于上述争议能不能进入到行政诉讼上来。
如果像行政指导、行政规范性文件这样的行为一旦能够被法院受理,那么,在人民代表大会制下法院对行政机关的制约和监督关系应该能够容纳像实体性保护这样的司法措施。
因为在现有的行政诉讼制度中早已允许法院对行政权的实质内容进行适度的干预,比如,对显失公正的行政处罚,法院有权直接变更;对行政机关不履行法定职责,法院有权判决责令限期履行,而不仅仅是确认违法。
同样,如果需要对合法预期进行实体性保护的话,只要通过撤销行政机关后来的改变行为,就可以达到目的。
但是,另一方面,对实体性保护把握的深浅的确对宪政体制下的分权关系十分敏感,必须在不会实质性改变分权关系的基础上去划定其适用的条件。
在我看来,这方面的条件至少要包括以下几点:
第一,行政机关曾对特定的相对人许诺过将给予其某种实质性利益或优惠,或者相对人基于行政机关的政策或承诺而合理地产生获得某种利益或优惠的预期,但是后来因为行政机关改变了上述意思表示而使上述预期落空。
第二,上述行政机关的意思表示是合法的。
如果是违法的,那么因为其对行政机关不产生拘束力,不可能要求行政机关继续受其约束,只会产生对善意相对人的赔偿保护问题。
第三,对上述预期,仅仅提供程序性保护仍然不够。
而且,赔(补)偿性保护也不足以弥补相对人的损失,或者因为相对人根本没有财产上的损失,所以,也谈不上赔(补)偿问题。
但是,预期的实现对于他仍然非常有意义。
第四,行政机关改变原先承诺或政策不具有充分的公共利益理由。
这是实体性保护的最基本、最重要的前提。
因为没有充分的公共利益理由,也就意味着没有什么必要去改变原来的意思表示,而且,意味着这样的改变对相对人造成的损害远远超过了公共利益的受益,法院也就有可能要求行政机关继续执行原先的意思表示。
(三)赔偿(补偿)性保护
如果行政机关先前作出的承诺或政策是违法的,或者虽然是合法的,但是实际上没有执行,对于那些因合理信赖上述意思表示、并且已经作出和实施自己行为计划的无辜相对人来说,很可能会造成已投入的财产没有效益,不能得到预期的财产利益。
对于上述损害,法院就应该考虑要求行政机关承担相应的赔偿(补偿)责任,也就是提供赔偿(补偿)性保护。
1.撤销违法意思表示造成损害的赔偿
行政机关对政策或承诺的撤销很可能是因为这个政策或承诺本身是违法的。
它包括三种可能:
一是行政机关是在其权限范围之外作出上述意思表示;二是虽然是在行政机关的权限之内,但却是由没有这方面权限的公务员作出的;三是意思表示是违反法律规定的。
对于上述违法的意思表示,由于行政权及其法律规定的复杂性,当事人当时无法得知它们是违法的,而且对于相对人来讲,行政机关无疑是行政上的专家,容易获得信赖。
在这种情况下,相对人对自己的行为作出了安排。
现在行政机关如果又以违法为由不按照上述意思表示办事,那么就很可能会对当事人造成损失。
在这种情况下,赔偿应该不失为一种可以考虑的有效救济手段。
理由是,首先,如果我们选择了允许行政机关改变自己先前的意思表示,那么实际上是优先考虑公共利益的实现,这肯定是无可厚非的。
但是,从公共负担平等的角度讲,在其他绝大多数社会成员享受因改变意思表示带来的好处的同时,却让特定人单独承担非正常的损失(abnormalloss),或者说特别的牺牲,显然是不适宜的,因此应当考虑赔偿。
其次,对于行政机关先前的违法行为造成的损害,以赔偿的方式来承担责任,也比较符合国家赔偿的基本原理。
再次,从某种意义上我们可以这么认为,是充分地利用赔偿的功效来换取行政机关改变意思表示的可能性,从而达到双赢的效果。
最后,由于权限之外的违法意思表示本身就越权无效,对行政机关不产生约束力,所以不可能采取实体性保护,也无所谓程序性保护。
这方面的实践尤其以法国为典型。
在法国,只要是行政官员对事实、法律或意愿作出不正确的意思表示,相对人照此行事却遭受了损失,并且没有可归咎于相对人的过错,那么行政机关就要对这种公务过错承担责任。
当然,承担责任的前提是要有直接的因果关系、特定的损害和可归咎的过错。
然而,在我国,对于政策失误造成的损害,因为缺少抽象行政行为的赔偿规定,索赔无据。
对于政府咨询、指导错误,因为该意见“仅供参考”,是当事人自愿实施的,所以很难获赔。
这种把因为行政机关的过失而造成的损失完全加在相对人身上的做法,显然有失公平,而且不利于加强行政机关工作人员的工作责任心。
当然,在赔偿问题上我们要特别慎重。
这是因为行政机关向相对人提供各种咨询意见和指导是行政机关很大一部分日常工作,再加上现代行政的复杂性,要想做到每个意见或者指导都准确无误,恐怕不太可能,其间错误在所难免。
如果对所有的错误意见都可以要求赔偿的话,一方面会妨碍行政机关履行上述职能,另一方面,会造成大量的索赔案件,造成国库和法院资源的紧张。
特别是在当前各地行政机关都在搞“错案追究”、“一票否决”,基层工作人员的总体素质又不非常高的情况下,在这个问题上更要慎重。
因此,在有关制度的构建上,必须严格限定赔偿的条件。
具体地讲,就是:
第一,行政机关必须个别地、清楚地向相对人作出上述意思表示,使相对人能够合理地产生预期。
第二,上述行政机关的意思表示是违法的。
第三,相对人是无辜的,不知道上述行政机关的意思表示是违法的。
第四,改变上述意思表示会给相对人造成损失。
这种损失最主要地表现为先期的投入资本,以及肯定能够获得的预期利润。
第五,违法意思表示与相对人的损失有着直接的、内在的、必然的因果关系。
在因果关系上要求比较严格,也是出于上述行政复杂性的考虑,而且也是法国和欧共体采取的基本策略。
2.撤销合法意思表示造成损害的补偿
如果行政机关先前制定的政策或者提供的意见没有问题,是正确的,但后来在执行时却背离了上述意思表示,给相对人造成了实际的损害,那么,行政机关是否承担补偿责任呢?
在英国法上,行政机关原则上不需补偿,除非存在着裁量过失(negligenceindiscretionarydecision-making)。
但是,要想证明后一点实际上是很困难的,因为条件很苛刻。
其结果是英国法在这方面的赔偿门槛很高,当事人很难跳过去,所以,迄今为止都没出现成功的索赔案件。
法国行政法院认为,如果行政机关已经(正确地)宣布了要采取某项政策或者某种行为,但后来却没有这么做,那么就要承担违反非契约承诺之过错责任。
目前,我国行政法的关注点主要集中在行政行为上。
行政行为的效力理论就是用来解决诸如合法的行政行为能不能撤销等问题。
但是,对于行政机关改变原先合法作出的政策或者指导、咨询意见等行为,因为不是直接对特定相对人发生法律效力的行政行为,所以不在上述行政行为效力理论的射程之内。
另一方面,又因为行政补偿理论的不发达,特别是法定补偿的立法不完善,更是加剧了解决上述问题的迫切性。
因此,实在有必要在行政补偿理论上补足这方面的内容。
同样,为了保证不实质性限制行政裁量权的行使,不会造成补偿的泛化,过分加重国库的负担,也要严格补偿的条件:
第一,行政机关对特定的相对人作出过个别的、清晰的、不附带任何条件的、肯定无疑的意思表示,使后者产生合理的预期。
第二,上述行政机关的意思表示是合法的。
第三,造成了相对人的财产损失。
第四,因预期落空造成的损害与行政机关的意思表示有着直接的、内在的、必然的因果关系。
第五,在改变上述意思表示之前,没有采取足够的保护性措施,比如,没有事先通知受影响的当事人,给后者留有一段适应的时间,或者没有采取某些过渡性政策。
第六,上述情况下的改变不属于国家行为。
如果改变行为是一种国家行为,比如,外交政策的变化导致原先的意思表示不能执行,在目前的行政法理论上,这只能算是相对人在社会生活中应当承担的忍受义务,不能要求补偿。
第七,具有充分的公共利益理由。
四、简短的结束语
合法预期的确是一个非常精妙的工具,通过它,我们不仅可以解决在落实WTO规则要求和行政诉讼制度改革上遇到的很多棘手问题,而且,可以促使我们对行政指导、行政政策和行政赔(补)偿等行政法上诸多制度和理论进行深刻的反思和重构。
从更加深远的意义上说,引进这样的概念,对于促进诚信政府和法治政府的建设,对于塑造国家与公民之间的互动合作关系,对于形成良好有序的宪政秩序,都能够起到积极有益的、推波助澜的作用。
从西方国家行政法理论上看,通过法院的不懈努力,以及学者的不断反思、批判和总结,合法预期理论已经变得越来越精致,越来越具有司法上的可操作性。
因此,单纯从理论的成熟角度说,把它介绍和引进我国,已经是时候了。
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