1、本文认为，张某的行为应当构成抽逃出资罪。参照刑法第91条，立法之所以将国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人财产，以公共财产对待，按公共财产予以保护，其原因在于这部分财产虽然属于私人所有，但当交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时，上述单位就有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应承担赔偿责任。因而，本案中国有仓储公司代为保管的这批铝锭应视为仓储公司的单位财产。张某作为公司股东，非法转移单位财产在30万元以上并占其实缴出资数额60%以上，构成抽逃出资罪。理由详细陈述如下：一、股东侵害公司财产行为性质之厘定基于法益侵害的立场，公司的股东或者
2、实际控制人不能成为职务侵占罪或挪用资金罪等侵犯财产罪的犯罪主体，只能成为抽逃出资或背信损害上市公司利益等妨害公司、企业管理秩序罪的主体。因为职务侵占罪、挪用资金罪的客体是单位财产权。虽然从法律形式上，单位财产权独立于股东财产权，但作为单位财产实质权利主体的股东，在其同时身为公司决策者时，其处置单位财产的行为，从实质上讲，是权利主体的自我处分行为，并不侵犯他人的财产权。在一般观念中，公司的出资者是公司的老板，在我国引进西方股权概念前，通常认为公司的出资者就是公司的所有者，公司的出资者在其股权范围内，处分公司资产的行为，并不侵犯公司的财产权。自己不能既是侵害人又是加害人，当然不构成职务侵占罪或挪用
3、资金罪。而抽逃出资、背信损害上市公司利益等犯罪的法条，重在保护公司管理制度、维护市场交易安全，这些犯罪行为虽然不损害公司自身财产权，但却危及债权人利益和公司正常管理秩序。近年来，一些公司的控股股东、实际控制人，利用自己的决策主导地位，将公司财产转移到自己或自己投资的公司、企业中，给公司造成重大损失。这些行为单单从形式上，都构成最高法定刑为15年的职务侵占罪或最高法定刑为15年的挪用资金罪，但是刑法却明确规定以最高法定刑为7年或最高法定刑为5年的抽逃出资罪论处。为什么同样利用职权转移、占用公司资产的行为，有决策权的股东实施的，构成较轻的抽逃出资行为，而无决策权的股东或者公司高管实施的，构成较重的
4、挪用资金或职务侵占行为？其道理在于，公司股东、实际控制人危害公司的财产行为，仅妨害了公司、企业管理秩序这一单一客体，而其他人危害公司的财产行为，不仅妨害了公司、企业管理秩序，还同时侵害了公司财产权，侵害了双重客体，当然处罚更重。同时，对于公司、企业的法定代表人，如果同时兼有股东或实际控制人身份、或者作为上述人员代言人的，其侵害公司财产权的行为虽然也侵害了其他股东的财产权，但是，其既是自己财物的占有者，同时又占有着对方的财物。对于自身的财产当然无所谓侵犯问题，如果犯罪数额在其出资额的限度内，则按抽逃出资罪一罪处理，如果犯罪数额超出其出资额的限度并且数额较大，对于超出出资额的部分最多只能算作侵占代
5、为保管的他人财产，属于告诉才处理案件，不能构成作为公诉犯罪的职务侵占或挪用资金罪。二、抽逃出资罪与挪用资金罪、职务侵占罪之本质区别抽逃出资行为和挪用资金、职务侵占行为都是公司等单位的工作人员利用职务便利非法占有、占用单位财物的行为。关于三者之间的区分，主要意见如下：第一种意见认为，抽逃出资行为是所有股东的共同行为，挪用资金、职务侵占行为是个别股东的个人行为。1该意见与司法解释规定并不一致。最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日）第4条规定：“虚假出资、抽逃出资案（刑法第159条）公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权
6、，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（二）有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的；（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的。”由此，股东合谋抽逃出资只是从严惩处的条件，而非构成本罪的必要条件。同时，其他股东遭受重大损失也作为成立本罪的情形之一，既然抽逃出资罪中其他股东可以成为本罪的受害者，而受害者肯定不是犯罪嫌疑人
7、或被告人，言下之意，部分股东决定抽逃出资的，也构成抽逃出资罪而非挪用资金罪或挪用公款罪。另外，根据2010年最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第12条的规定，抽逃出资是公司成立后公司、股东或者公司债权人所实施的下列损害公司权益的行为：“（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”由于公司行为通常是全部或大多数股东的行为，这一司法解释既然认为公司和股东均可成为抽逃出资罪的主体，说明司法解释认为抽逃出资罪不要求以违反公司
8、规定、由全部股东决定为前提，否则，司法解释就应把公司排除在抽逃出资的主体之外。第二种意见认为，抽逃出资罪和挪用资金罪、职务侵占罪属于想象竞合犯，同时构成抽逃出资罪和挪用资金罪、职务侵占罪的，应择一重罪论处。2该意见的实际结果是取消抽逃出资罪的规定，相当于使关于抽逃出资罪的立法规定自然废止。因为抽逃出资的行为，都是利用职务便利非法占有公司财物的行为：要么行为人具有永久性非法占有目的，符合职务侵占罪（或贪污罪）的构成要件；要么行为人具有暂时性非法占有目的，符合挪用资金罪（或挪用公款罪）的构成要件。这些罪都比抽逃出资罪重，如果从一重论处，根本不可能以抽逃出资罪定罪处罚，这显然违反了立法的目的。第三种
9、意见认为，抽逃出资行为是公开行为，挪用资金、职务侵占行为是秘密行为。3该意见显然不符合常理。因为无论是抽逃出资还是挪用资金、职务侵占行为都是违法犯罪行为，行为人为了逃避法律处罚，通常都是秘密地、私下地进行，要求抽逃出资行为必须公开地、高调地进行，不合常理，也缺乏法律上的正当依据。 第四种意见认为，抽逃出资罪与挪用资金罪的区别在于，后者有归还出资的意图，而前者没有归还的意图。4这一意见显然违反常识。有无归还意图，是挪用资金罪与职务侵占罪的唯一区分，抽逃出资罪中行为人抽逃出资时，通常也没有归还出资的意图。实践中存在大量将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为。同时，抽逃出资罪的法定刑是5年以下，而
10、挪用资金罪的法定刑是3年以上，有归还意图显然比无归还意图的同类行为要轻，把有归还意图的抽逃出资行为认定为挪用资金罪而把无归还意图的抽逃出资行为认定为抽逃出资罪，违背了罪责刑相适应原则，不符合立法目的。本文认为，抽逃出资是公司成立后，公司或处于控股地位的一个或数个股东，将公司的资产转移，使公司失去对该资产的控制及相关权益的行为。抽逃出资的行为，违背了资本充实原则，使得公司履行债务的能力降低，提高了交易风险，潜在地或实际地危害了债权人的利益。如果是部分股东实施的，或者非以公司名义实施的，抽逃出资行为还会侵害公司和其他股东的利益。因此，抽逃出资罪与挪用资金（或职务侵占罪）的根本区别在于以下两个方面：
11、其一，二者的犯罪主体不同，前者的主体是公司的全部股东、控股股东，或者作为股东（及股东代言人）的法定代表人，作为公司资产的控制人，对公司资产有处分权，后者则是一切可能利用职权侵占公司资产的人。其二，二者的行为方式不同，挪用资金罪是公款私用，形式上是无权的个人行为，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚5；抽逃出资是资产控制人的处分行为，形式上有权的决策行为，无论是个人或经单位领导集体研究决定，只要基于全部股东或有决策权的控股股东的意志，都可以构成抽逃出资罪。例如，违反公司法规定，不经工商管理部门批准，公司集团擅自决定减
12、资的行为，也属于抽逃出资行为。三、抽逃出资罪犯罪对象之定位在认定抽逃出资罪时，要求行为人（股东）的犯罪对象仅仅限于该股东出资时向公司交付（转让）的特定财物（货币、动产、不动产等不同形式的出资），还是要求其抽逃的对象与其所享有的股权的市场价值相当即可？本文认为宜采后一种认识。因为股东出资之时，其出资或表现为货币，或表现为财物，但一旦相关产权转移以后即成为公司财产的有机组成部分，仅从法律上或形式上已经无法将公司财产彼此割裂开来单独看待，特别是公司实际运营以后，随着市场的不断变化、不同资产的价值处于波动之中，使得这种区分既无法律依据，也无现实可操作性。若在公司运营一段时间后，仍然将公司资产进行人为的
13、分割，按出资人的初始出资状况“强行”将处于整体的、变动的公司资产进行标识界分，更无必要。从这个意义上说，公司法在修订时，将股东“不得抽回出资”修改为“股东不得抽逃出资”，虽一字之差，但立法用意彰显。进一步说，公司是一种赢利性的社会组织，一切活动、一切资产都围绕经济价值这个中心，公司一切资产也都在市场中得到衡量。就行为人而言，其目的在于取回相当价值的资产；从公司角度而言，也都是损失了相同价值的资产。所以，无论从公司财产的整体性角度，还是从设立抽逃出资罪的目的来看，不应要求抽逃出资罪的行为人只能抽回或转移其原来的资本形式，只要其从公司非法占有的财物价值与其股份市场价值相当就可成立该罪。四、张某行为
14、性质之认定结合本案具体案情，本文认为，张某的特殊主体身份决定了其行为构成抽逃出资罪，而不能以侵犯财产型的职务犯罪（即贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪）论处。具体理由是：第一，按照刑事立法意旨和一般社会观念，侵犯财产型职务犯罪中，犯罪对象是他人的财产，而抽逃出资罪中，犯罪对象是自己或与他人共有的财产。在我国的法律体系中，除了民商法之外，其他法律中股权是作为所有权的一种特殊形式存在的，因此有国有企业、集体企业和私有企业之分。在立法者和一般公众观念中，侵犯财产型职务犯罪的犯罪主体，对公司、企业只有经营权而无所有权，因而单位工作人员的侵害单位财产行为属于侵财型犯罪，既妨害了公司、企业的管理秩
15、序，又侵害了他人财产权。而本案中张某作为单位的股东和法定代表人，其本身即是单位的经营者又是所有者，其侵犯单位财产的行为仅仅妨害了公司、企业管理秩序，没有侵害“他人的”财产权，不能构成刑法分则第五章的“侵犯财产罪”，只能构成抽逃出资罪。虽然法律上公司、企业的财产独立于出资人的财产，但公司、企业的法定代表人，如果同时兼有股东或实际控制人身份、或者作为上述人员代言人的，其损害公司和其他股东权益的行为，实践中一般作为民事纠纷处理。实践中，公司的法定代表人，如果同时作为主要股东甚至唯一股东，其损害公司利益的行为，往往被熟视无睹；如果同时损害其他股东利益的，法律一般也按照民商事纠纷处理。公司法第152条即
16、对股东诉讼作出了规定。司法实践中也往往以投资纠纷按民事诉讼处理，不作为刑事案件立案查处。第二，本案中，形式上张某的行为同时触犯了抽逃出资罪和侵财性职务犯罪的法条，但是抽逃出资罪法条属于特别法条，按照特别法优于一般法的原理，应当以抽逃出资罪论处。抽逃出资罪实际上是股东利用职务便利长期性或永久性把公司资产从公司转移出去从而损害公司和债权人利益的行为，可以说是特殊主体实施的侵财型职务犯罪。从立法过程看，抽逃出资罪的法条创设以前，单位工作人员侵吞或挪用单位财产的行为早已被犯罪化，即使没有抽逃出资罪的创设，此类行为也不存在法律漏洞。相反，单单从立法效益原则考虑，另外创设抽逃出资罪反而是累赘或浪费。由此，
17、在立法理性的推定下，立法者之所以特意另外创设抽逃出资罪的原因只能是：立法者认为这种情形按照原有的贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪处理，无法达到立法目的或实现立法正义，特意创设抽逃出资罪取代上述犯罪的适用。故而，在张某的行为同时符合上述犯罪（之一）和抽逃出资罪的场合下，按照立法意旨，只能以抽逃出资罪论处。同时，张某虚构铝锭价款的行为并没有获得市物资局放弃对铝锭财产权的承诺，市物资局并未由此放弃相关财产权益，欺诈行为没有导致市物资局的财产损失。由于欺诈行为与财产损失之间没有因果关系，因此不构成诈骗罪。同时，市物资局并没有委托张某个人代为保管铝锭，故张某也不能构成侵占罪。注释：1张明楷：刑法学，法律出版社2011年第4版，第665页。2龚培华：虚假出资、抽逃出资罪及其认定，载检察日报2002年9月26日。3刘海江：虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资的异同点，载中国工商报2008 年12 月6 日。4周洪波：虚假出资、抽逃出资罪司法认定中的若干问题，载检察实践2005年第1期。5全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要（2003年11月13日）。
